La sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona anunció la semana pasada que no suspenderá los procedimientos de IRPH a pesar de que está pendiente de respuesta la nueva cuestión prejudicial lanzada por el magistrado Francisco González de Audicana al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre el uso de este índice en las hipotecas de más de un millón de afectados en nuestro país.

En una providencia fechada el pasado 7 de diciembre, a la que Diario16 ha tenido acceso, la sección de la que forma parte el magistrado José María Fernández Seijo razona que «sólo si este tribunal tuviera las mismas dudas sobre la interpretación del Derecho de la Unión Europea» estaría justificada la suspensión del recurso. Esta decisión conlleva que se tramiten todos los procedimientos pendientes sin esperar a que el TJUE decida sobre la nueva prejudicial.

Esta nueva decisión de la sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona condena a los afectados a una sentencia desfavorable a pesar de que sus asuntos deberían juzgarse disponiendo de toda la información que dará el TJUE una vez resuelva las nuevas dudas planteadas. Sobre todo, hay que tener en cuenta la doctrina que suele tener esta sección de posicionarse en favor de los intereses de la banca. La Asociación Stop IRPH Gipuzkoa ha indicado en más de una ocasión que el lema de la sección 15 podría ser in dubio pro banca, es decir, «en caso de duda, a favor de la banca».

Ya fue polémica la sentencia de la que fue ponente Fernández Seijo, dado que cuando el TJUE determinó que había que ser especialmente transparente, que había que entender esta transparencia de manera extensiva, y que esta exigencia «no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical» la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona afirmó lo siguiente:

«En el pacto tercero bis del contrato se establece que el tipo de interés pactado para remunerar el mismo será variable y se fija que el modo de determinar ese interés variable será el de aplicar uno de los tipos legales de referencia. La cláusula es clara, es precisa y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que la cuota o plazo de devolución de su hipoteca se hará a partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España. Desde esta perspectiva la cláusula de referencia supera el control de inclusión y el control de transparencia en toda su amplitud».

Respecto a la obligación de aportar dos años de evolución histórica del IRPH la sección 15 de la Audiencia de Barcelona afirmó que ellos han podido comprobar que para hipotecas de menos de 150.000 euros no va a hacer falta.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona afirmaba, además, que las cláusulas que se refieren al objeto principal del contrato están exentas del control de abusividad. El artículo 4.2 de la directiva europea 93/13 dice exactamente eso, pero el Estado español no ha transcrito el artículo a su legislación, por lo que no se puede aplicar. Esto supone que los consumidores del Reino de España tenemos un nivel de protección superior al mínimo exigido por la directiva europea, y es algo perfectamente legítimo y que ha sido validado por el TJUE.

En la primera cuestión prejudicial sobre el IRPH enviada por González de Audicana se volvía a preguntar sobre este tema porque muchos juzgados (incluido el Supremo) se empeñaron en aplicar este artículo favorable a la banca, pero inexistente en la legislación española. Si ese artículo está transpuesto, como defiende la banca y como defendieron los abogados del Estado puestos por el PP y no retirados por Nadia Calviño, la pregunta es evidente: ¿En qué ley se transpuso? Nadie encontraba el texto, hasta que en la sentencia de la Audiencia de Barcelona se podía leer lo siguiente:

«El artículo 4.1 (80.1 c RD Leg. 1/2007) excepciona la posibilidad de apreciar del carácter abusivo aquellas cláusulas que se refieran «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra».

Sin embargo, en el Real Decreto Legislativo 1/2007, artículo 80.1 y no hay nada de eso. Ni en ese artículo ni en ningún otro.

Otra cosa que llamó mucho la atención en esa sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona es que afirmó que, aunque la cláusula IRPH no fuera transparente, ésta no sería abusiva porque el uso de IRPH por parte de la banca ni es contrario a la buena fe ni introduce un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, es decir, una argumentación similar a la aplicada por el Tribunal Supremo en noviembre de 2020. Para argumentarlo, la sentencia afirmaba «que el banco no tiene (o al menos así lo hemos de presumir, en el caso de un índice que se encuentra bajo la supervisión del poder público) ninguna capacidad de influir decisivamente en su determinación y lógicamente no conoce su futura evolución».

Una sentencia como esta es un antecedente muy peligroso para los afectados del IRPH y enciende las alarmas ante la posibilidad de que el resto de audiencias provinciales de todo el país compartan este mismo criterio y den luz verde a todos los procedimientos de IRPH. «Algo así nos recuerda a lo sucedido por la cláusula suelo, cuando miles de afectados perdieron la oportunidad de recuperar su dinero. La justicia europea corrigió entonces el criterio seguido por los tribunales españoles, pero muchos consumidores se quedaron por el camino porque su sentencia quedó firme. El Supremo se vio obligado a modificar su doctrina, pero para muchos el daño ya era irreparable”, afirma Patricia Suárez, presidenta de ASUFIN.

Hay que recordar que, Francisco González de Audicana, ha formulado al TJUE hasta seis cuestiones con flecos que han quedado sin aclarar. Por ejemplo, ¿Por qué la publicación en el BOE del índice «salva todas las exigencias de transparencia en cuanto al cálculo y composición del IRPH, incluida la obligación de informar al consumidor»? o si resulta contrario a derecho europeo que, una vez declarada la cláusula que incorpora el IRPH Cajas en el contrato, el juez lo sustituya por IRPH Entidades, «teniendo en cuenta que ambos se determinan por idéntico y complejo método de cálculo».

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