El titular del juzgado 38 de Barcelona, Francisco González de Audicana ha lanzado una nueva cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que sea más preciso en su interpretación sobre el uso del índice IRPH en las hipotecas de hasta un millón de afectados en nuestro país.
El juez, en su escrito, pide más información ante las diferentes interpretaciones de los distintos tribunales nacionales, así como las recientes sentencias del Tribunal Supremo, en las que Alto Tribunal apreció falta de transparencia, pero no abusividad. Además, el Supremo ya ha notificado las primeras 40 providencias para inadmitir a trámite los asuntos de IRPH tenía sobre la mesa, tal y como publicamos en este medio.
En su auto, al que Diario16 ha tenido acceso, el magistrado González de Audicana formula hasta seis cuestiones con flecos que han quedado sin aclarar. Por ejemplo, ¿Por qué la publicación en el BOE del índice «salva todas las exigencias de transparencia en cuanto al cálculo y composición del IRPH», incluida la obligación de informar al consumidor? o si resulta contrario a derecho europeo que una vez declarada la cláusula que incorpora el IRPH Cajas en el contrato, el juez lo sustituya por IRPH Entidades, «teniendo en cuenta que ambos se determinan por idéntico y complejo método de cálculo».
González de Audicana señala en que «entiendo necesario repreguntar al TJUE si constatada la falta de transparencia ya sea desde el prisma objetivo, por no cumplir la normativa bancaria, o ya sea desde el criterio subjetivo, por no haberle hecho comprensible las consecuencias jurídicas y económicas en el momento de celebración del contrato al consumidor, si resulta pertinente, necesario o exigible, realizar un juicio de abusividad una vez constatada esa falta de transparencia, o si la falta de transparencia directamente vinculada a un elemento esencial del negocio, el precio, es suficiente por sí para declarar abusiva la cláusula y pasar a tomar sus consecuencias en cuanto a su nulidad. Si fuera así, es decir, si fuera necesario realizar un juicio o calificación de abusividad sería pertinente y útil al juzgador conocer los criterios para que una cláusula como la que estamos analizando pude ser calificada de abusiva».
Además, el magistrado señala que «surgen dudas en cuanto al alcance de sus consecuencias en conformidad al Derecho de la Unión, y, consiguientemente, de declararse nulo íntegramente el préstamo con garantía hipotecaria. La más importante, es la relativa a la posibilidad de ofrecer al consumidor la alternativa de la nulidad de la totalidad del contrato o la integración del mismo, ya que le puede beneficiar por diferentes circunstancias o por su real alcance. Es decir, si declarado nulo, previo en su caso a que las partes lleguen a un acuerdo, si lo procedente para su declaración es ofrecer al consumidor la posibilidad de su nulidad previamente a su integración a través de un índice legal, el euríbor, o sustitutivo, el IRPH entidades. La segunda es la relativa a este segundo índice que se menciona en la sentencia como posible índice sustitutivo, por aplicación de la Ley de Emprendedores. No obstante, este índice sustitutivo, que desplazó al IRPH Cajas, IRPH Bancos y CECA, se hizo por voluntad del legislador con la finalidad de mantener el equilibrio de prestaciones entre las partes existente en el momento de la sustitución, con vocación de no alterar el estado de las cosas, diferente del supuesto en que es declarada abusiva la cláusula. Teniendo presente el principio comunitario del efecto disuasorio, y, como advierte el TJUE en su sentencia, con la finalidad de restablecer el justo equilibrio de las prestaciones entre las partes desde su inicio quebrado por la cláusula abusiva, es necesario repreguntar, sobre si dicho índice sustitutorio, de idéntica configuración al declarado nulo, cumple con las finalidades de tutela comunitaria a favor del consumidor».
Por otro lado, González de Audicana indica que es preciso conocer el alcance de las consecuencias, para determinar si, en su caso, la declaración de abusividad produce efectos desde su inicio o en su caso desde su sustitución a fin de evitar la nulidad del contrato en su integridad, pues en caso de que la cláusula sustitutiva se incorporara al contrato con el único fin de evitar su nulidad, el profesional, en aplicación de la Directiva 93/13/CEE, debería reintegrar todo lo cobrado en aplicación de la cláusula abusiva hasta el momento de la sustitución, en tanto que si la sustitución opera desde el inicio del contrato, la cantidad a reintegrar por el profesional sería únicamente la diferencia entre lo que supuso la aplicación del índice inicialmente previsto y lo que hipotéticamente hubiera supuesto la aplicación del índice sustitutivo.
Para Patricia Suárez, presidenta de ASUFIN, «El Supremo no puede seguir despachando asuntos con el perjuicio que esto ocasionará a muchos afectados que no tendrán oportunidad de recuperar su dinero como así ocurrió con la cláusula suelo. La justicia europea corrigió entonces al Supremo, pero muchos consumidores se quedaron por el camino porque su sentencia ya era firme y se declaró la ‘cosa juzgada’. El Supremo modificó su doctrina, pero para muchos el daño fue irreparable».
