Banco Popular: Europa blinda al BCE frente al juez Calama

El juez José Luis Calama Teixeira, magistrado instructor del Caso Popular en la Audiencia Nacional, se encontrará con un verdadero muro para reclamar o incautarse de documentación del Banco Central Europeo (BCE) tras la decisión adoptada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por la que si Calama decidiera a realizar un registro y se incautara de documentación del BCE llevaría a España a incumplir con el derecho comunitario en referencia a la inviolabilidad de los archivos de la Unión Europea.

Si el magistrado ya está teniendo muchas dificultades a la hora de que los organismos europeos implicados directamente en la resolución del Banco Popular entreguen la documentación reclamada, tanto por las partes como por la propia Audiencia Nacional, esta decisión blinda de facto al BCE y deja a los afectados en una situación de indefensión absoluta.

La decisión adoptada por el TJUE está aplicada a un hecho ocurrido en Eslovenia, pero tiene aplicación en todo el territorio de la UE y, en consecuencia, afecta directamente al Caso Popular y a las decisiones que adopte el juez Calama.

El 6 de julio de 2016, las autoridades eslovenas procedieron a un registro y a la incautación de documentos en papel y en formato electrónico en los locales de la Banka Slovenije (Banco Central de Eslovenia). Los documentos de los que se incautaron dichas autoridades incluían todas las comunicaciones efectuadas a través de la cuenta de correo electrónico del Gobernador en funciones por aquel entonces, todos los documentos electrónicos que se encontraban en el puesto de trabajo y en el ordenador portátil de este relativos al período comprendido entre los años 2012 y 2014, con independencia de su contenido, y documentos relativos a ese mismo período que se encontraban en la oficina de dicho Gobernador. Estas intervenciones se llevaron a cabo en el marco de una investigación sobre varios agentes de la Banka Slovenije, entre los que figuraba ese mismo Gobernador, de los que se sospechaba que habían incurrido en abuso de poder y de sus atribuciones oficiales durante la reestructuración de un banco esloveno en 2013. Aunque la Banka Slovenije alegó que estas medidas vulneraban el principio de inviolabilidad de los «archivos del Banco Central Europeo (BCE)» derivado del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión Europea, que requiere que todo acceso por las autoridades nacionales a dichos archivos esté supeditado a la aprobación expresa del BCE, las autoridades eslovenas prosiguieron con el registro y la incautación de documentos sin hacer partícipe a este último.

En este contexto, el BCE explicó a las autoridades eslovenas que sus archivos no solo comprendían los documentos elaborados por el BCE en el desempeño de sus funciones, sino también las comunicaciones entre el BCE y los bancos centrales nacionales necesarias para el desempeño de las funciones del Sistema Europeo de Bancos Centrales (SEBC) o del Eurosistema y los documentos elaborados por esos bancos centrales destinados al desempeño de las funciones del SEBC o del Eurosistema. El BCE indicó igualmente que, siempre que concurriesen determinadas condiciones, no se opondría a la suspensión de la protección de que gozaban los documentos incautados por las autoridades eslovenas.

Al considerar, por un lado, que la incautación unilateral de los documentos de que se trata constituye una vulneración del principio de inviolabilidad de los archivos del BCE y, por otro lado, que, las autoridades eslovenas no habían mantenido discusiones constructivas para eliminar las consecuencias ilícitas de la vulneración de dicho principio, en contra de lo que exige la obligación de cooperación leal, la Comisión interpuso un recurso por incumplimiento contra Eslovenia ante el Tribunal de Justicia.

En su sentencia, el Tribunal de Justicia, constituido en Gran Sala, estima el recurso de la Comisión y declara que se ha incurrido en todos los incumplimientos reprochados. Este asunto da al Tribunal de Justicia la ocasión de precisar los requisitos aplicables en lo que concierne a la protección de los archivos de la Unión ante una incautación unilateral de documentos pertenecientes a dichos archivos llevada a cabo por las autoridades de un Estado miembro en lugares que no son locales o edificios de la Unión y, en particular, las condiciones que permiten considerar que se ha vulnerado el principio de inviolabilidad de los archivos del BCE.

El Tribunal de Justicia recuerda que, habida cuenta de que el BCE es una institución de la Unión, el principio de inviolabilidad de los archivos de la Unión se aplica a sus archivos. A este respecto, el Tribunal de Justicia precisa que los archivos de la Unión incluyen los archivos de las instituciones de la Unión, como el BCE, aun cuando se hallen en otros lugares que no sean los locales y edificios de la Unión.

A este respecto el Tribunal de Justicia señala que el BCE y los bancos centrales nacionales de los Estados miembros constituyen el SEBC y que el BCE y los bancos centrales nacionales de los Estados miembros cuya moneda es el euro, incluida la Banka Slovenije, que constituyen el Eurosistema, dirigen la política monetaria de la Unión. Los Gobernadores de dichos bancos, entre los que figura el de la Banka Slovenije, son miembros del Consejo de Gobierno del BCE 6 y participan en la adopción de las decisiones necesarias para el desempeño de las funciones del SEBC. El objetivo principal del SEBC es mantener la estabilidad de los precios. A tal fin, las funciones básicas que se llevan a cabo a través del SEBC comprenden, en particular, la de definir y ejecutar la política monetaria de la Unión, lo que requiere una estrecha cooperación entre el BCE y los bancos centrales nacionales. En este sistema, los bancos centrales nacionales y sus gobernadores tienen un estatuto híbrido, en la medida en que, si bien es cierto que son autoridades nacionales, actúan en el marco del SEBC, que está constituido por esos bancos centrales nacionales y el BCE.

El Tribunal de Justicia subraya que el funcionamiento y el correcto cumplimiento de las funciones del SEBC y del Eurosistema requieren una estrecha cooperación y un intercambio permanente de información entre el BCE y los bancos centrales nacionales que participan en dicho sistema, lo que implica necesariamente que los documentos relacionados con el desempeño de las funciones del SEBC y del Eurosistema no solo están en posesión del BCE, sino también de los bancos centrales nacionales.

En estas circunstancias, el Tribunal de Justicia considera que dichos documentos están comprendidos en el concepto de «archivos del BCE» a pesar de hallarse en poder de los bancos centrales nacionales, y no del propio BCE.

Vulneración del principio de inviolabilidad de los archivos del BCE

El Tribunal de Justicia subraya que, en el caso de autos, solo podría considerarse que se ha producido una vulneración del principio de inviolabilidad de los archivos del BCE si, por una parte, la incautación de documentos pertenecientes a archivos de la Unión decidida unilateralmente por unas autoridades nacionales puede constituir tal vulneración y si, por otra parte, los documentos incautados incluían efectivamente documentos que debían considerarse parte de los archivos del BCE.

En primer lugar, el Tribunal de Justicia declara que el concepto de «inviolabilidad» implica una protección contra toda injerencia unilateral de los Estados miembros. Ello se ve confirmado por el hecho de que este concepto se describe como una protección contra cualquier medida de registro, requisa, confiscación o expropiación. En consecuencia, el Tribunal de Justicia considera que la incautación unilateral, por parte de unas autoridades nacionales, de documentos pertenecientes a los archivos de la Unión, constituye una vulneración del principio de inviolabilidad de los archivos de la Unión.

En segundo lugar, el Tribunal de Justicia recuerda que, en el marco de un procedimiento por incumplimiento, corresponde a la Comisión demostrar la existencia del incumplimiento alegado. Dicha institución debe aportar al Tribunal de Justicia los datos necesarios para que este pueda verificar la existencia de dicho incumplimiento, sin poder basarse en presunciones. En este caso, la Comisión ha reconocido que no disponía de información precisa sobre la naturaleza de los documentos incautados por las autoridades eslovenas, de modo que no podía determinar si una parte de esos documentos debía considerarse parte de los archivos de la Unión.

No obstante, a la vista del gran número de documentos incautados y de las funciones que el gobernador de un banco central nacional, como la Banka Slovenije, debe desempeñar en el Consejo de Gobierno del BCE y, por consiguiente, también en el SEBC y en el Eurosistema, el Tribunal de Justicia considera acreditado que los documentos incautados por las autoridades eslovenas debieron incluir necesariamente documentos que formaban parte de los archivos del BCE. Considera asimismo que las autoridades eslovenas han vulnerado el principio de inviolabilidad de los archivos del BCE al incautarse de tales documentos de manera unilateral.

En este contexto, el Tribunal de Justicia subraya que Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades y el principio de inviolabilidad de los archivos de la Unión se oponen, en principio, a que la autoridad de un Estado miembro proceda a la incautación de documentos cuando estos formen parte de dichos archivos y las instituciones de que se trate no hayan dado su aprobación a tal incautación. No obstante, esa autoridad tiene la facultad de dirigirse a la institución de la Unión de que se trate para que esta suspenda la protección de que gozan los documentos en cuestión, en su caso con arreglo a determinadas condiciones, y, en caso de denegación de acceso, al juez de la Unión para obtener una decisión de autorización que obligue a dicha institución a permitir el acceso a sus archivos. Además, la protección de los archivos de la Unión no se opone en modo alguno a que las autoridades nacionales se incauten en los locales de un banco central de un Estado miembro de documentos que no pertenezcan a los archivos de la Unión.

Incumplimiento de la obligación de cooperación leal

Después de recordar su reiterada jurisprudencia relativa al alcance de la obligación de cooperación leal, el Tribunal de Justicia señala que, al no haber permitido al BCE, al término del plazo fijado en el dictamen motivado, identificar, entre los documentos incautados el 6 de julio de 2016, aquellos documentos relacionados con el desempeño de las funciones del SEBC y del Eurosistema, y al no haber devuelto dichos documentos a la Banka Slovenije, las autoridades eslovenas han incumplido su obligación de cooperación leal con el BCE. Esta conclusión no se ve afectada por el hecho de que el Fiscal del Estado hubiese pedido al BCE que le propusiese criterios que permitieran identificar aquellos documentos incautados por las autoridades eslovenas que, a juicio del BCE, formaban parte de sus archivos. En efecto, incluso después de haber recibido esa propuesta, las autoridades eslovenas no adoptaron medidas para permitir al BCE identificar los documentos relativos al desempeño de las funciones del SEBC y del Eurosistema que habían sido incautados. Además, dichas autoridades no aceptaron la petición del BCE de devolver a la Banka Slovenije todos los documentos que considerasen irrelevantes para la investigación en cuestión.

En este contexto, el Tribunal de Justicia considera que el hecho de que las autoridades eslovenas hayan adoptado medidas para garantizar el mantenimiento de la confidencialidad de esos documentos no desvirtúa la conclusión de que dichas autoridades han incumplido en este caso su obligación de cooperación leal con el BCE.

En consecuencia, el Tribunal de Justicia considera que, en lo que atañe al período posterior a la incautación controvertida, las autoridades eslovenas han incumplido su obligación de cooperación leal con el BCE.

Por tanto, esta decisión deja a los afectados, una vez más, en un estado de indefensión que también es contrario al propio derecho de la Unión y que incumple con los derechos reconocidos en la Carta de Derechos Fundamentales.