Así defendía el Juez Marchena la inmunidad y el suplicatorio

Bienvenidos a este master en Derecho que nos está tocando hacer a todos para poder seguir cada minuto de actualidad política. Sí, política, porque lo judicial está arrasando de pleno con los derechos políticos y con los titulares de la prensa española y, también, de la internacional que hace referencia a esta «piel de toro».

Como ya anunciábamos hace un par de días, según la ley, ahora que los presos políticos (algunos de ellos) han resultado electos tras los comicios del 28 de abril, su situación cambia radicalmente en lo que al juicio donde están siendo procesados por la celebración del referendum del 1 de octubre de 2017.

Sin pretender aburrir a nuestros lectores con cuestiones más propias de leguleyos, intentaremos explicar de una manera sencilla y sintética qué es lo que está sucediendo ahora mismo.

Anteayer los que fueran candidatos a diputados al Congreso y al Senado comenzaron a acreditarse y ayer mismo, las defensas de los presos políticos que resultaron electos, solicitaron al Tribunal Supremo su puesta en libertad para poder ejercer sus derechos políticos.

Contextualización juridica 

Para poder entender el conflicto que se está dando es interesante leer este análisis que hoy publica El Pais, escrito por Antoni Bayona Rocamora, Letrado del Parlamento de Cataluña y Profesor de Derecho Administrativo en la Pompeu Fabra.

En esta pieza, el Letrado llega a la conclusión de que los representantes electos el pasado 28 de abril afectados por el caso del juicio al procés, «gozan de inmunidad desde su proclamación como electos, lo que obligaría a suspender el juicio respecto de ellos mientras las cámaras no resuelven el suplicatorio que, necesariamente, debiera pedir el Tribunal Supremo para poder continuar el procedimiento«.

Pero, ¿cuál es la discusión?

Fundamentalmente la interpretación de la ley. Bayona explica que «la inmunidad parlamentaria tiene como finalidad proteger la libertad personal de los electos frente a detenciones y procesos judiciales que puedan suponer privación de libertad, y de esta manera, una perturbación indebida de la composición y el funcionamiento de las cámaras». Esto significa que la inmunidad parlamentaria prevista en el artículo 71 de la Constitución Española (puede leerlo a continuación y en este enlace), es una manera de proteger a los representates elegidos por el pueblo para evitar la tentación de atacarles jurídicamente y pretender así eliminarlos como contrincantes políticos.

Artículo 71 Constitución Española

1. 1. Los Diputados y Senadores gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones.

   2. Durante el período de su mandato los Diputados y Senadores gozarán asimismo de inmunidad y sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva.

   3. En las causas contra Diputados y Senadores será competente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

   4. Los Diputados y Senadores percibirán una asignación que será fijada por las respectivas Cámaras.

Pero también es cierto que no puede utilizarse la vía política para pretender salvarse de la aplicación de la ley, es decir, que como bien señala Bayona, «la inmunidad no es un privilegio personal ni tampoco una cláusula de excepción. Por es la inmunidad debe interpretarse restrictivamente y puede quedar sin efecto cuando quede constatado que la acción penal no se utiliza para afectar el normal funcionamiento del cuerpo legislativo, sino en interés de unos bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal«. Pero para esto, «para dejar sin efecto la inmunidad, es necesario que así lo acuerde el Congreso o el Senado mediante autorización al suplicatorio que le tiene que dirigir el Tribunal que conozca del caso«.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal establece, por su parte, que «la autoridad judicial ha de poner en conocimiento de las cámaras legislativas la causa pendiente contra los procesados electos. Y que en todo caso, suspenderán los procedimientos desde el día en que se dé conocimiento a las Cortes Generales hasta que estas resuelvan«. Según Bayona, la interpretación de la LECrim junto a la interpretación de la ley relativa a la tramitación de los suplicatorios (ley de 9 de febrero de 1912), «apuntan la necesidad de tramitar el suplicatorio y la suspensión del procedimiento penal mientras aquel no sea resuelto por las cámaras».

Sobre la cuestión de las medidas adoptadas por el Tribunal (como el auto relativo a la prisión provisional), señala también el letrado que tienen la facultad de modificar o reformarlo, pero no la obligación. Es, por lo tanto, una cuestión potestativa.

¿Dónde está el punto de colisión? En el artículo 384 bis de la LECrim, que establece que «el procesamiento firme y la vigencia de la prisión provisional por un presunto delito de rebelión comporta la suspensión automática en el ejercicio de la función o cargo público que estuviere ostentando el procesado«.  En el análisis del letrado se explica que este precepto podría entenderse, efectivamente, como una excepción a la inmunidad parlamentaria que haría innecesaria la tramitación del suplicatorio.

Ahora bien: según Bayona, este artículo señala que la suspensión es respecto al ejercicio del cargo, no de la titularidad del mismo; la inmunidad del nuevo cargo tiene legitimidad constitucional, por lo que la suspensión o remoción ha de pasar por la autorización de las cámaras inevitablemente; el precepto NO señala explícitamente a los representantes electos sino que habla en términos genéricos de funcionarios y cargos públicos, por lo que permite distinguir a efectos de su aplicación entre aquellos que no disponen de ninguna garantía de inmunidad y los que sí la tienen (como es el caso que tratamos).

Es entonces cuando habría que fijarse en lo que en este sentido establece el Reglamento del Congreso de los Diputados (Capítulo Cuarto, artículos 20 y 21), concretamente el lo que a la suspensión de las prerrogativas de un diputado se refiere, puesto que se remite a la autorización de un suplicatorio, en caso de no haber una sentencia firme.

La Fiscalía se opone al suplicatorio y a la puesta en libertad

Esta misma mañana la fiscalía ha presentado ante el Tribunal Supremo el escrito en el que presenta su negativa a la petición del suplicatorio que ayer solicitaron los abogados de las defensas de Oriol Junqueras, Jordi Turull, Josep Rull, Jordi Sánchez y Raul Romeva. En este escrito además rechaza su puesta en libertad.

Según argumentan Zaragoza y Madrigal, dos de los fiscales que están en la Sala Segunda del Supremo, el suplicatorio solamente cabría solicitarlo de manera previa al procesamiento, o sea, que ahora, una vez iniciado el procesamiento ya no tendría lugar la solicitud del suplicatorio según ellos.

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Esta posición es precisamente la que defendía el Miguel Pasquau Liaño, magistrado TSJA y prof Dcho civil UGR, hace un par de días, cuando manteníamos un debate abierto (muy interesante, por cierto) en redes sociales:

Error. Una vez abierto el juicio oral los cambios (incluso de aforamiento: un diputado deja de serlo, o alguien adquiere de nuevas la condición de diputado) son irrelevantes. Es una regla básica (y una doctrina jurisprudencial constante)

— Miguel Pasquau Liaño (@miguelpasquau) May 7, 2019

La respuesta contundente vino por parte del Diputado y jurista Josep Costa,

Esa es la doctrina sobre el aforamiento, como tu dices, no sobre la inmunidad.

— Josep Costa🎗 (@josepcosta) May 7, 2019

Y ante esta discusión, ¿qué opinaba quien preside el tribunal, el Juez Marchena?

Lo publicaba hoy Quico Sallés para ElMon.cat: «el presidente del Tribunal del juicio al procés, Manuel Marchena, tiene un caso casi inédito en el sistema penal español. Los cinco que se encuentran sentados en el banquillo de los acusados y, además, desde hace mese en prisión preventiva, han obtenido las actas de diputados en el Congreso y de Senador, en las pasadas elecciones del 28A. Una situación que cortocircuita de nuevo el sistema juíridico y político del Estado«. De esta manera contextualiza Sallés lo que vendrá después: la puesta en evidencia de lo que Marchena escribía en el año 1994 en una revista jurídica («Procesos penales contra aforados», en la revista Cuestiones de Derecho Procesal, Cuadernos de Derecho Judicial).

En su artículo, Marchena admitía que había que pedir el suplicatorio para los procesados que habían resultado electos en caso de que estuvieran siendo procesados. Asegurando, además, que la prisión preventiva no podía hacer perder la inmunidad. «Concretamente, escribía que se podía hablar de una inmunidad ex ante, contemplada en los artículos 2, apartado 2 de la ley de 9 de febrero de 1912 y 22 apartado 2 del reglamento del Senado que imponen la necesidad del suplicatorio respecto de aquellas personas que, encontrándose procesadas o inculpadas, accedieran al cargo de diputado o senador.» Eso si, también señalaba que había que modificar la ley, porque él no estaba muy de acuerdo con el planteamiento.

Recuerda, una vez más a lo mismo que venimos leyendo últimamente: jueces y magistrados que han expresado su opinión por escrito, apuntando a que la ley vigente no permite hacer lo que, finalmente se está haciendo. Y hay quien señala que esto pudiera considerarse un indicio de posible prevaricación.

Recordatorio de algunos análisis hechos por juristas donde recomendaban modificar la ley para que se pudiera hacer lo que ahora están haciendo a pesar de no haberla modificado.

Sirva este apartado como mero recordatorio de las cuestiones que estamos viendo que, de manera llamativa, se repiten:

• Un informe de 2008 elaborado por el que fuera entonces Magistrado del Supremo, sala Penal, desmonta una a una las acusaciones a los lideres independentistas. «Adolfo Prego, ex magistrado del Supremo: “En la España de hoy no es delito que un Parlamento autonómico declare la secesión o independencia de su territorio”
• El Blog de Andrés Betancor, miembro de la Junta Electoral Central, destapa la posible prevaricación contra la candidatura de Puigdemon.
• Cuando Marchena admitía que había que pedir suplicatorio para los procesados electos.