La gestación subrogada, gestación por substitución o subrogación gestacional es una forma de acceder a la maternidad o a la paternidad para aquellas mujeres que, por diferentes motivos, no son capaces de llevar a término un embarazo, y también para las parejas homosexuales de varones o para los varones que no tienen pareja pero que no quieren renunciar a formar su familia.

Pese a que en nuestro país ya hay personas nacidas por gestación subrogada a punto de cumplir la treintena, no fue hasta el año 2008 cuando este asunto entró en la sociedad española de la mano de la Asociación Son Nuestros Hijos, que agrupa a familias que han recurrido a diferentes países para tener descendencia y que lucharon por conquistar para sus descendientes los derechos que les corresponden como hijos e hijas de españoles y españolas. Así, entre sus logros, está la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de los Registros y el Notariado que permite la inscripción de estos niños y niñas en nuestro Registro Civil siempre que se cumplan determinadas condiciones entre las que destacan que la filiación haya sido establecida por sentencia judicial y que se haya comprobado que el consentimiento de la mujer gestante se obtuvo de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia, y que ésta tiene capacidad natural suficiente.

Desde hace algo más de cuatro años hasta hoy, con el nacimiento de la Asociación por la Gestación Subrogada en España, que aglutina a familias que no tienen los recursos necesarios para ir a otros países en los que la gestación por sustitución es legal y a mujeres españolas que serían gestantes para estas familias, hemos visto cómo el debate sobre este tema se extendía e incluso llegaba al Parlamento español de la mano de Ciudadanos, con una proposición de ley que se prevé que se debatirá a comienzos del próximo período de sesiones.

Cabe señalar, para desmentir los infundios interesados que algunos hicieron llegar al Parlamento gallego, que las asociaciones mencionadas más arriba, con las que yo estoy vinculada y, por lo tanto, a las que conozco en primera persona, surgieron como y continúan siendo asociaciones civiles sin ningún tipo de interés económico. Las dos tienen entre sus fines la regulación de la gestación subrogada en nuestro país atendiendo en primer lugar a la protección de los niños y niñas que puedan nacer como resultado de estos procesos y de las mujeres u hombres transexuales[1] que se puedan ofrecer a gestar a los hijos e hijas de otras personas. Miente también intencionadamente quien califica de eufemismos los términos utilizados en el primer párrafo de este artículo para nombrar esta técnica. Por más que ellos y ellas necesiten de expresiones despectivas para argumentar en contra de ella, lo cierto es que las legislaciones de nuestro país y de diferentes países de nuestro entorno hablan de gestación por sustitución, gestación subrogada, gestação de substituição, gestation pour autri, gestational surrogacy,… Existe por lo tanto un lenguaje jurídico, y cabe entender que en consecuencia neutro, perfectamente extrapolable a la sociedad civil y política. Tanto es así que incluso la plataforma europea que se formó para luchar contra la regulación de estos procesos tiene un nombre respetuoso con las familias formadas por gestación por substitución y, sobre todo, con las mujeres que les han ayudado a traer a sus hijos e hijas al mundo: Stop surrogacy now. A ver si queda claro de una vez que las mujeres no somos ni vientres ni úteros (como tampoco somos tetas ni culos), las dos son partes de nuestro cuerpo, sí, pero a pesar de su importancia en una gestación no sirven para nada por sí mismas, sin el resto de la mujer a la que pertenecen. Además, las mujeres que gestan o han gestado para otras personas son mujeres con una gran sensibilidad, que ya han formado sus familias y que empatizan con aquellas personas que no pueden hacer lo mismo, por lo tanto calificarlas de “vientres o úteros de alquiler” o “vasijas” no es más que una enorme falta de respeto hacia ellas. E, independientemente de la ideología de cada cual, ya en el siglo XXI, conviene aprender a utilizar el lenguaje sin ofender a nadie.

En cuanto a los argumentos contrarios a la regulación de la gestación subrogada, y sabiendo perfectamente que este es un tema controvertido con muchas aristas que han de ser consideradas para evitar errores de difícil solución, debemos tener en cuenta que la ventaja que nos ofrece ser testigos de los procesos de este tipo que se llevan a cabo en países que hace más de treinta años que regularon, y de las diferentes regulaciones de otros tantos estados, nos facilita mucho la tarea de llegar a una regulación que garantice escrupulosamente los derechos de todas las partes que intervienen en un procedimiento de gestación por sustitución, y muy especialmente los de las personas gestantes y los/las menores.

Es importante considerar también el análisis del estudio realizado por la Dirección General de Políticas Interioresdel Parlamento Europeo sobre El Régimen de Subrogación en los Estados miembros de la UE, en 2013, que concluye que “es imposible indicar una tendencia legal en particular a través de la UE, aunque todos los Estados miembros parecen estar de acuerdo en la necesidad de los/las menores de disponer de unos progenitores y progenitoras legales y de un estatus civil claramente definidos”, y esto como resultado de que, de los veintisiete Estados que formaban la Unión Europea en el momento en que se realizó el estudio, sólo seis (teniendo en cuenta que Portugal acaba de publicar el Decreto Regulamentar n.º 6/2017, de 31 de julio, que “Regulamenta o acesso à gestação de substituição”) prohíben de forma general la gestación por sustitución. Por otro lado, y a tenor de la situación de la gestación subrogada en el ámbito del Consejo de Europa, cabe resaltar que Tribunal Europeo de Derechos Humanos resolvió en varias sentencias (entre ellas, Foulon et Bouvet, Mennesson, o Labassee, v. Francia) que, independientemente de la regulación de cada Estado, estas familias que acuden a la gestación subrogada en países en los que está regulada son familias de hecho y han de ser reconocidas como familias de derecho en el Estado de origen de los padres y madres. Nótese que estamos hablando del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que es la máxima autoridad judicial para la garantía de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en toda Europa y que ya ha conocido de diferentes asuntos relacionados con la gestación por sustitución sin que se haya pronunciado en ningún momento o sin que haya hecho algún tipo de advertencia en contra de esta práctica. Lo mismo sucede con la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, que lleva desde 2010 estudiando cuestiones relativas a los acuerdos de subrogación internacionales y está valorando la viabilidad de desarrollar un instrumento multilateral vinculante que se ocupe del reconocimiento de las decisiones judiciales extranjeras sobre la filiación legal, o con el Servicio Social Internacional[2] (SSI), centro Internacional de Referencia para los Derechos del Niño, que desarrolla una labor de mediación en protección social y servicios sociales a nivel internacional. Vemos, pues, que distintos organismos internacionales independientes y absolutamente objetivos, a los que no se puede acusar de interesados, son conocedores de la existencia de los acuerdos de subrogación y, lejos de perseguirlos, buscan soluciones para que dichos acuerdos sean respetuosos con los derechos de todas las personas a las que afectan.

Conviene también señalar que el Parlamento Europeo condena y advierte a día de hoy sobre la “maternidad subrogada” forzosa, no sobre cualquier tipo de “maternidad subrogada”, sino únicamente sobre la forzosa. Si bien es cierto que en su informe de 30 de noviembre de 2015, de la Comisión de Asuntos Exteriores, sobre el informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política de la Unión Europea al respecto, que se repite en la Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de diciembre de 2015, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política de la Unión Europea al respecto, podíamos leer este apartado: “Condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo, y pide que se examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos humanos”, también lo es que este rechazo inicial a cualquier práctica de gestación subrogada cambió considerablemente en los informes y resoluciones posteriores. Así, en el punto 31 de su resolución de 5 de julio de 2016 sobre la lucha contra la trata de seres humanos en las relaciones exteriores de la Unión (2015/2340(INI)) recoge que: “Condena la trata de seres humanos para la maternidad subrogada forzosa en la medida en que constituye una violación de los derechos de la mujer y de los menores; señala que la demanda se ve impulsada por los países desarrollados a expensas de personas pobres y vulnerables procedentes, a menudo, de países en desarrollo, y pide a los Estados miembros que analicen las implicaciones de sus políticas reproductivas restrictivas”. Importante analizar esta última parte resaltada en negrita ya que son, precisamente, las políticas restrictivas en materia de reproducción asistida de algunos países del occidente, como el nuestro, las que provocan un éxodo de sus nacionales hacia los países del este donde, tanto por sus modelos de regulación como por su situación socio-económica, se podrían producir el tipo de situaciones que se denuncian en la resolución mencionada que repite lo recogido en el Informe, de 13 de junio de 2016, de la Comisión de Asuntos Exteriores sobre la lucha contra el tráfico de seres humanos en las relaciones exteriores de la UE. Por su parte, el Informe de la Comisión de Asuntos Exteriores, de 28 de noviembre de 2016, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo y la política de la UE al respecto (2015)expresa su preocupación por las actividades del sector de la gestación por sustitución, que trata el cuerpo de la mujer como una mercancía en el mercado reproductivo internacional, al tiempo que lamenta que dicho sector explote en gran medida a mujeres vulnerables procedentes ante todo del hemisferio sur” y el Informe, del 2 de diciembre de 2016, sobre los derechos de la mujer en los Estados de la Asociación Oriental, de la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género, en su apartado 26, “Expresa la necesidad de combatir […] la maternidad subrogada forzosa […], que a menudo no se denuncian a causa de la aceptación de tales conductas por la sociedad”. Y en el apartado 27: “[…] y pide a los Estados vecinos orientales que actúen consecuentemente contra toda forma de explotación y abusos hacia las mujeres a través de la maternidad subrogada; pide a los Estados de la Asociación Oriental que adopten con urgencia medidas para prevenir y enjuiciar los delitos graves de ese tipo cuando sean cometidos en sus respectivas jurisdicciones e incluso fuera de su territorio;[…]”. Esta misma redacción se puede leer en la Resolución del Parlamento Europeo, de 13 de decembro de 2016, sobre los derechos de la mujer en los Estados de la Asociación Oriental.  Por lo tanto, el Parlamento europeo condena exclusivamente las malas prácticas en materia de gestación subrogada que, de darse, tienen lugar, como ya se ha dicho, en países con regulaciones deficientes, o incluso sin regulación alguna, y con una situación socio-económica complicada.

 

Es verdad que, en España, tenemos un Comité de Bioética que acaba de presentar, curiosamente sin que el Gobierno se lo haya pedido, un amplio informe contrario a la regulación de esta práctica (hay que decir también que es claramente un informe sesgado y tendencioso en el que principalmente se ha tenido en cuenta la información negativa sobre el uso de esta práctica y casos dramáticos acaecidos en países orientales en donde, como ya hemos repetido e incluso el Parlamento europeo ha advertido, la regulación es deficiente y puede dar lugar a abusos de distintos tipos) y llama poderosamente la atención que determinados partidos políticos que se dicen progresistas y de izquierdas utilicen tal informe como aval para sus argumentos teniendo en cuenta que ese mismo Comité es contrario, también, a la ley de interrupción voluntaria del embarazo que tenemos hoy en vigor y dio su apoyo a la modificación de dicha ley pretendida por el Sr. Gallardón, y que algunos de sus miembros se manifestaron contrarios a la eutanasia, a la investigación con células madre, o al matrimonio igualitario o, lo que es aún más grave, consideran la homosexualidad “irregular y desordenada”… Tenemos entonces un Comité de Bioética español de corte mayoritariamente conservador contrario a la regulación de la gestación por sustitución frente a organismos internacionales con tanta autoridad en materia de derechos humanos como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Servicio Social Internacional, el Comité de Derechos del Niño o la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, conocedores y/o investigadores de esta práctica y que, más de treinta años después de las primeras regulaciones, no han dado la voz de alarma sobre las mismas. Esto, por sí mismo, debería bastar para invitar a mantener un debate sereno, tanto a la sociedad civil como a la política, sobre una posible, a la par que necesaria, legislación garantista con los derechos de todas las partes que intervienen en los procesos de gestación por sustitución, en nuestro país.

Quienes estamos del lado de un debate sosegado y de una regulación garantista hablamos de una regulación como la que se propone desde la Asociación por la Gestación Subrogada en España, que responde al Código Ético redactado por la Asociación Son Nuestros Hijos, o como la delimitada por la propuesta de bases generales para la regulación de la gestación subrogada de la Sociedad Española de Fertilidad, respetando siempre los principios de la bioética (beneficencia, no maleficencia, autonomía y justicia). Hay más propuestas de regulación entre las que destacan, por ejemplo, la de Eleonora Lamm[3], o la de Antonio José Vela Sánchez[4].

 

Todas estas propuestas atienden principalmente a una realidad social que resulta en personas diversas que entienden la vida de forma muy diferente unas de otras y, como hablamos de personas, esta diversidad tiene su reflejo en el conjunto de las mujeres. Pensar que la población femenina está infectada por el mito de la libre elección y que las mujeres no somos capaces, en determinadas condiciones, de elegir de forma libre, consciente, voluntaria e informada cómo queremos disponer de nuestro cuerpo y de nuestras vidas es completamente paternalista (aunque venga de parte de otras mujeres), subestima a toda mujer y a su capacidad de consentir[5] y trae de vuelta viejas costumbres que hace mucho tiempo que queremos perder de vista. El feminismo, como las mujeres, también es diverso y plural y no existe una postura unánime con respecto a la gestación por sustitución. Reconocidas feministas como Silvina Monteros, Beatriz San Román o Rosa Montero abogan por una regulación. Incluso Beatriz Gimeno propone en su artículo Gestación Subrogada: una regulación sensata, “una gestación subrogada regularizada en nuestro país, que garantice que las mujeres gestantes no ven ninguno de sus derechos conculcados, que trate también de influir en las gestaciones que se están produciendo fuera de nuestro país, que garantice también el derecho de los menores y que combata la comercialización de los cuerpos de las mujeres.

 

Desde mi punto de vista, la tarea del feminismo, entendido como la conexión entre todos ellos, es proveer a las mujeres de las condiciones necesarias para que sus elecciones estén siempre amparadas por la libertad y la voluntariedad. Es tarea difícil, lo tengo claro, pero tal dificultad no puede servir de escusa para secuestrar la voluntad de ninguna mujer en nombre del feminismo, legislando positiva o negativamente sobre su cuerpo y mutilando su derecho fundamental al libre desarrollo de su personalidad. Las mujeres no podemos permitir, en pleno siglo XXI, ni imposiciones ni restricciones que condicionen nuestra libertad y mucho menos nuestros derechos sexuales o reproductivos, entendiendo también como parte de nuestra faceta reproductiva la posibilidad de gestar a la descendencia de otras personas, pertenezcan éstas a nuestro entorno afectivo o no. Porque la gestación subrogada, bien regulada, con la garantía de que las personas que deciden gestar por otras lo hacen de forma absolutamente libre, consciente, voluntaria e informada, no es más que una forma de colaboración social como muchas otras de las que ya tenemos sobrados ejemplos en nuestra sociedad, no sólo en el ámbito de la reproducción (con la donación de óvulos o esperma), sino también en otros ámbitos de la salud (con la participación de personas sanas en experimentos con medicamentos o con la donación de sangre, órganos y tejidos), y fuera de ella (con el voluntariado o con el acogimiento familiar). Y, salvando las diferencias, la gestación subrogada tiene mucho que ver con esta última forma de colaboración social: se trata de cuidar del hijo o de la hija de otras personas durante los nueve meses previos a su nacimiento. A día de hoy ya tenemos estudios longitudinales[6], a uno y a otro lado del Atlántico, que concluyen que las gestantes no muestran problemas psicológicos como resultado de los acuerdos de subrogación y que, en general, la experiencia de la subrogación fue muy importante y muy positiva para la mayoría de ellas.

 

Nadie cuestiona que no todas las personas estamos preparadas para hacer algo así, como no todas las personas estamos preparadas para acoger o para adoptar. Pero tampoco se puede dudar de que hay muchas personas que sí lo están y de que es necesario encontrar el equilibrio en una regulación que les permita ser gestantes a las que quieren sin que sirva para obligarles a serlo a quienes no quieren. Esto es posible. Nosotros, desde las asociaciones Son Nuestros Hijos y por la Gestación Subrogada en España, nos hemos fijado en los países de nuestro entorno con una situación socio-económica similar a la de nuestro país y que tienen regulada la gestación por sustitución en su territorio, como Bélgica, Portugal, Reino Unido,… y nos hemos fijado también en países del continente americano como Canadá, California o Illinois. Hemos investigado cómo funcionan sus leyes y las hemos adaptado a nuestro marco jurídico con la garantía de que nuestro Estado Democrático de Derecho nos proporciona la protección jurídica necesaria para llevar adelante este tipo de procedimientos con las mayores garantías y siempre teniendo en cuenta que, efectivamente, puede que la maternidad/paternidad no sea un derecho, pero intentar ser padre/madre sí que debe serlo visto que tenemos una Ley de Técnicas de Reproducción Asistida desde hace casi treinta años que ha permitido que muchas personas con problemas de fertilidad dispusieran de ayuda para poder tener a sus hijos e hijas. Nadie cuestiona tampoco, a día de hoy, porqué esas personas que acuden a la medicina reproductiva para la concepción, incluso necesitando gametos donados, no adoptan. Nadie cuestiona porqué algunas personas se someten a varios tratamientos, muchas veces dejando por el camino su salud y su dinero. De igual manera, no deberíamos juzgar a nadie por escoger una opción diferente de la que nosotros habríamos elegido, y mucho menos deberíamos juzgar a quien escoge la misma opción que nosotros, por más dificultades que tenga para llegar a la misma meta. La infertilidad es un problema de salud reconocido por la OMS y cubierto por la sanidad pública. Es necesario dar solución, en la medida de lo posible, a todos los tipos de infertilidad, también a la incapacidad de gestar, permitiendo la colaboración de terceras personas que, insisto, siempre de forma libre, consciente, voluntaria e informada, quieran ceder su capacidad de gestar a quien la necesita.

 

 

1Teniendo en cuenta, entonces, que la capacidad de gestar no es exclusiva de las mujeres, utilizaré a lo largo de todo el texto la expresión “persona gestante” para incluir tanto a mujeres como a hombres que pueden gestar.

[2]Las conclusiones y mensajes clave acordados en la Reunión del grupo de expertos del SSI en la Universidad de Verona para debatir acerca de las respuestas internacionales a la gestación subrogada fueron publicadas en el Boletín Mensual nº 2012, mayo-junio 2017, del Servicio Social Internacional y comentadas por la abogada Ana Miramontes Roel en el artículo publicado en Diario16 con el título Ya no hay excusa. Ana Miramontes es Abogada especialista en Familia, Adopción y Gestación Subrogada. Gestión de Entidades sin Ánimo de Lucro – ‎Abogados Áncora. Socia y colaboradora de las asociaciones Son Nuestros Hijos y por la Gestación Subrogada en España.

[3] Eleonora Lamm es, posiblemente, la persona con más conocimientos sobre la gestación por sustitución y las diferentes regulaciones de esta materia en todo el mundo. Doctora en Derecho por la Universidad de Barcelona, Licenciada en Derecho por la Universidad de Cuyo, Mendoza, Argentina, Máster en Bioética y Derecho: Problemas de Salud y Biotecnología por la Universidad de Barcelona, Subdirectora de Derechos Humanos de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Investigadora en el Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas de Argentina, y Miembro del Observatorio de Bioética y Derecho (OBD) de la Universidad de Barcelona. Se puede ver su propuesta de regulación dentro del artículo titulado Gestación por sustitución: realidad y derecho.

[4] José Antonio Vela Sánchez es profesor Titular de Derecho Civil en la Universidad Pablo de Olavide. Su modelo de regulación está incluido en el artículo Propuesta de regulación del convenio de gestación por sustitución o de maternidad subrogada en España.

[5] Lamm E. Argumentos para la necesaria regulación de la gestación por sustitución. Gac Sanit. 2017.

[6]Surrogacy: the experiences of surrogate mothers. Jadva VMurray CLycett EMacCallum FGolombok S. e Genetic and gestational surrogate mothers’ experience of surrogacy, Olga Van den Akker

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