El asunto de ‘la Manada’ se está pareciendo cada vez más a esos partidos de fútbol donde el árbitro no saca la tarjeta amarilla aplicando la ley de la ventaja, y a partir de ese momento los jugadores empiezan a ponerse zancadillas unos a otros convirtiendo la competición en un disparate de impunidades, hasta el punto que hay que parar el partido sin saber finalmente a quién hay que sancionar.

Primero fue la impunidad del voto particular del magistrado Ricardo González que, en vez de ser sancionado por una falta disciplinaria grave de acoso, fue incluso ‘amparado’ por el Consejo General del Poder Judicial.

En una entrevista a la Cadena SER, el vocal del CGPJ José María Macías explicaba que según su opinión había solo dos supuestos límite en los que podía actuar el Poder Judicial contra jueces y magistrados por las manifestaciones realizadas en sus resoluciones.

Según dijo, el primero es que una sentencia no estuviera motivada (art. 417.15 LOPJ), y el segundo que incluyera expresiones innecesarias que pudieran ser ofensivas (art. 418.6 LOPJ). Pero en ambos casos dijo que era requisito imprescindible que estos extremos fueran reconocidos en otra resolución judicial posterior que lo dijera, a través de los recursos establecidos en la Ley.

Lo que no era enteramente cierto, porque en los casos de falta grave de consideración respecto de los ciudadanos (art. 418.5 LOPJ), que debe ser calificada como una falta grave de acoso cuando se trate de desconsideración a las víctimas de agresiones sexuales, se pueden castigar disciplinariamente las resoluciones judiciales sin necesidad de interponer ningún recurso previo.

La segunda impunidad venía en relación esta vez con el voto de la mayoría en la redacción de la propia sentencia.

La incomodidad que para los otros dos magistrados suponía la forma que sabían iba a adoptar el voto discrepante, les desbordó de tal manera que para evitar que sancionaran a su compañero redactaron la sentencia de manera muy poco ortodoxa, rompiendo la congruencia entre los hechos probados y los tipos delictivos que utilizaron para su calificación, pudiendo haber incurrido con ello en la falta muy grave de ignorancia inexcusable en el cumplimiento de los deberes judiciales (art. 417.14 LOPJ).

El problema técnico que se planteaba en la sentencia no era tanto que se castigara por abuso sexual al descartar la violencia y la intimidación, sino que se descartara en la fundamentación jurídica la violencia y la intimidación precisamente a la vista de los hechos probados, que sí que la contenían.

Y es que, la “superioridad numérica” de los atacantes es una de las agravantes propias del delito de la violación, y el Código Penal no autoriza a que dicha agravante sea separada de la violación y se traslade al delito de abuso sexual.

La “actuación conjunta de dos o más personas” no puede subsumirse en el delito de abuso sexual porque el Código Penal considera que la “superioridad numérica” es una de las formas en que se manifiesta la intimidación, que es incompatible con el abuso.

El tercer disparate ha sido a propósito de la redacción del auto de libertad provisional de los ya condenados.

El Tribunal decretaba este jueves pasado, otra vez por dos votos a favor y uno en contra, la controvertida puesta en libertad bajo fianza de 6.000 euros para los cinco miembros de “La Manada”, a pesar de estar ya condenados a más de nueve años de prisión. Esta vez el voto particular ha sido el del presidente del tribunal José Francisco Cobo.

Los dos magistrados que han votado a favor de la libertad de los condenados han sido Ricardo González, que dictó el singular voto particular de la sentencia y que ha sido ahora el ponente del auto, y Raquel Fernandino, que en la sentencia votó a favor de la condena.

El punto de discordia en la fundamentación del auto de libertad, que ha provocado el voto particular esta vez del presidente del tribunal, ha sido la interpretación del artículo 504.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que al hablar de la prórroga de la libertad provisional dice expresamente que: “Si fuere condenado el investigado o encausado, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia, cuando ésta hubiere sido recurrida”, que por lo que se refiere a los miembros de ‘la Manada’ podría suponer hasta 4 años y medio de prisión provisional.

En el auto dicen los dos magistrados que “ya no cabe retomar las razones que fundamentaron en un primer momento la adopción como medida cautelar de la prisión provisional” porque tras la sentencia condenatoria a 9 años de prisión, explica el tribunal, “se ha producido, por tanto, una más que notable reducción de las penas solicitadas por las acusaciones y que éstas pretenden minimizar mediante un planteamiento en el que subyace la idea de que la sentencia condenatoria por un delito grave y con una pena grave, como es el caso, resulta suficiente, por sí sola, para justificar la prórroga de la prisión provisional, cuando, según la doctrina constitucional anteriormente expuesta, esta no legitima el automatismo con el que frecuentemente se aplica o pretende aplicarse el precepto en cuestión – los magistrados se refieren a la interpretación que hace la STC 50/2009 del artículo 504.2 Lecrim-. ”

Sin embargo, el anterior argumento no deja de ser estrambótico en la medida  en que como también recogía el voto discrepante del auto de libertad (haciendo mención esta vez a la STC 62/1996): “el solo dictado de una inicial Sentencia condenatoria por un delito grave puede constituir un dato suficiente que justifique razonable y suficientemente la concurrencia de un riesgo de sustracción a la acción de la justicia”.

Y de ahí el estrambote en el que se ha convertido el argumento mayoritario del auto de libertad, que ha utilizado en cambio la sentencia condenatoria de ‘la Manada’ como argumento para negar en este caso el riesgo de fuga, en contra de las previsiones del artículo 504.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Si alguna conclusión cabe obtener de la interpretación que ha hecho el Tribunal Constitucional del artículo 504.2 de la ley procesal penal es que la sentencia condenatoria, por muy notable que sea la reducción de las penas solicitadas por las acusaciones, no puede utilizarse como argumento de la puesta en libertad de los condenados.

A partir de este punto cabe preguntarse a qué se debe el evidente cambio de criterio que se ha operado en la magistrada Raquel Fernandino, que ha pasado de votar a favor de la condena de los miembros de ‘la Manada’ a 9 años de prisión, a votar en contra de la prórroga de la prisión provisional.

Este cambio de criterio podría deberse a que los dos magistrados que han votado a favor de la libertad de los condenados se hayan planteado lo que pueda ocurrir si el Tribunal Superior de Justicia de Navarra decide finalmente anular la sentencia de ‘la Manada’ – por la evidente contradicción que existe entre los hechos probados y la calificación de los delitos por los que finalmente se condena- y les obligara a redactar una nueva sentencia.

Si esto ocurriera, la sola nulidad de la sentencia convertiría en irregular la prorroga de la prisión provisional, otorgaría a los miembros de ‘la Manada’ la condición de perjudicados, y colocaría a los magistrados que hubieran votado a favor de la prorroga de la prisión en una difícil situación profesional.

Es evidente que, visto lo visto,  Raquel Fernandino ha querido eludir cualquier tipo de responsabilidad.

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