No existen límites a la codicia del poder neoliberal, que se muestra insaciable e insensible ante guerras, crisis económicas, hambrunas e incluso ante la actual pandemia del covid-19.
Las organizaciones para la transparencia y el control de las grandes corporaciones, Corporate Europe Observatory (CEO) y Transnational Institute (TNI) desvelan que los abogados de los bufetes de arbitraje están alentando a las grandes empresas “a defender sus beneficios y a desafiar las medidas de emergencia” tomadas por los gobiernos. Todo ello en mitad de una pandemia que de momento y a fecha de 26 de agosto de 2020 ha traído más de 800.000 muertos y alrededor de 24 millones de contagiados. Por supuesto, la base jurídico-legal de las apelaciones es impecable y encuentra su origen en los Tratados Bilaterales de Inversión y en las cláusulas ISDS para proteger las inversiones de las grandes multinacionales.
Las investigaciones de CEO y TNI se basan en notas públicas de los propios bufetes de abogados en las que informan a sus clientes de la enorme protección jurídica otorgada por las cláusulas ISDS de los Tratados Bilaterales de Inversión, que les confieren el derecho a denunciar medidas como las aprobadas por el Gobierno de España, que prohíben el corte del suministro de electricidad, gas y agua durante la crisis del covid-19 a los ciudadanos con menos recursos económicos. El 20 de marzo, cuando Italia alcanzó las 8.000 muertes a causa de la pandemia, el bufete italiano ArbLit publicó un artículo en el que se analizaban las medidas tomadas por el ejecutivo italiano con el fin de evitar la propagación del virus y mitigar el impacto de la pandemia en la economía de Italia, a las que calificó de “deficientes y precipitadas” y que “podrían entrar en el ámbito de los tratados de inversión entre Italia y otros Estados, allanando el camino para que inversores extranjeros entablen demandas por daños y perjuicios contra Italia”.
Con estos actores y en el actual escenario de desregulación e impunidad de las grandes empresas no sería extraño que en unos meses se desatase un vendaval de denuncias contra los Estados a causa de las medidas tomadas para proteger a la población del coronavirus. Todo esto en mitad de un proceso de reconstrucción de las economías, gravemente afectadas por los efectos de la pandemia, y con paquetes económicos extraordinarios destinados al sector sanitario para afrontar una más que posible segunda oleada de contagios en el otoño de 2020. A estas cifras podríamos unir la carga financiera adicional que supondría tener que indemnizar a inversores y empresas multinacionales gracias a las cláusulas ISDS presentes en los TBI.
Valga como ejemplo la nota emitida por el bufete Ropes&Gray, el 28 de abril de 2020, cuando muchos gobiernos, principalmente europeos, habían tomado medidas de cuarentena en consonancia con el criterio de médicos y científicos: “Los gobiernos han respondido al covid-19 con una variedad de medidas, que incluyen restricciones de viaje, limitaciones en las operaciones comerciales y beneficios fiscales. A pesar de su legitimidad, estas medidas pueden afectar negativamente a las empresas al reducir la rentabilidad, retrasar las operaciones o ser excluidas de los beneficios del gobierno…Para las empresas con inversiones extranjeras, los acuerdos de inversión podrían ser una herramienta poderosa para recuperar o prevenir pérdidas resultantes de la acción de los gobiernos respecto al covid-19”.
El Tratado de la Carta de la Energía (TCE): una agresión contra las democracias.
El Tratado de la Carta de la Energía (TCE) es un acuerdo multilateral firmado en Lisboa a finales de 1994 tras años de intensísimas negociaciones a partir de la declaración de la Carta Europea de la Energía, firmada en diciembre de 1991. Este tratado, que regula casi todos los aspectos relativos a la energía en cuanto a comercio, tránsito, producción, distribución, inversión y eficiencia energética entró en vigor el 16 de abril de 1998. El Tratado es vinculante, lo que supone que los países que lo firman y ratifican deben aceptar las decisiones de los tribunales de arbitraje, que son los que deciden las disputas entre inversores y Estados. Entre los 53 países en los que el Tratado está en vigor están los de Europa Occidental, Europa del Este, Japón y varios de Asia Central, y la idea es ampliarlo a varias naciones de África, Asia y América Latina. El Gobierno de Felipe González, en 1994, ratificó el Tratado en España sin debate en el Congreso y sin estudios de ningún tipo que explicasen esta decisión política. En virtud de este acuerdo, nuestro país ha sido demandado por 45 inversores diferentes por el recorte a las energías renovables, con el resultado de 14 fallos condenatorios para nuestro país.
El poder neoliberal no pierde ocasión de crear instrumentos en su propio beneficio, de manera que este Tratado, a imagen y semejanza de los Tratados Bilaterales de Inversión, debía contar con sus mecanismos ISDS de protección de las empresas inversoras. De hecho, fue al amparo de este acuerdo que Vattenfall demandó a Alemania al considerar que las medidas aprobadas por el país germano para abandonar gradualmente la energía nuclear constituían un ataque a sus intereses económicos. En realidad, prácticamente cualquier medida adoptada por un gobierno para defender los intereses de los ciudadanos puede ser denunciada ante los tribunales de arbitraje. Por ejemplo, una bajada del precio de la luz para las personas con menos recursos, un replanteamiento de la estrategia nacional respecto al uso de la energía atómica, la adopción de medidas contra el cambio climático o un cambio de régimen fiscal que aumente los impuestos a las grandes empresas. Desde algunos bufetes ya se ha señalado la posibilidad de presentar demandas contra el Reino Unido por la salida de la Unión Europea, aprovechando la amplísima interpretación jurídica de las cláusulas presentes en este tratado, al igual que en los TBI. En este caso, los aranceles más elevados para la importación de energía se interpretarían como “incapacidad del gobierno para mantener un marco jurídico” y también chocarían con el concepto de “trato justo y equitativo” establecida en todos los Tratados Bilaterales de Inversión y en el Tratado de la Carta de la Energía para las empresas inversoras.
Ningún TBI ha dado lugar a tantas denuncias inversor-Estado como el TCE y es el único acuerdo que permitiría que la Unión Europea fuera denunciada en su conjunto. Aunque la Comisión Europea ha instado sin éxito a los tribunales para que no admitan las demandas contra sus propios Estados miembros, trabaja de forma enérgica y activa para que el Tratado se amplíe a otras naciones. La Unión Europea destina fondos de desarrollo a asistencia técnica, que derivan, por ejemplo, en el traslado de funcionarios de países africanos a la sede de la Secretaría en Bruselas. Estos fondos europeos también se hacen cargo de los gastos de viaje del personal de la Secretaría que mantiene reuniones con dirigentes políticos de los países que pueden firmar el Tratado de la Carta de la Energía.
Durante los diez primeros años de aplicación del Tratado (período 1998-2007) fueron registradas 19 demandas contra Estados, mientras que entre 2010 y 2020 el número ha aumentado hasta llegar a las 110. La laxitud de la regulación permite que muchas empresas que inician procedimientos de demanda con base en el TCE sean empresas pantalla (las llamadas empresas buzón, sin empleados apenas ni actividad real alguna), es decir, empresas que aprovechan la fiscalidad de paraísos fiscales que tienen leyes específicamente elaboradas para que las empresas disminuyan sus beneficios de forma artificial. De los 25 inversores con sede en Holanda que habían demandado a Estados con arreglo al Tratado de la Carta de la Energía, 24 eran sociedades pantalla.
Esa es la explicación de que la mayor parte de las 45 denuncias contra España realizadas hasta 2019 por el recorte a las energías renovables tuvieran como protagonistas no a empresas de energía renovable, sino a fondos de capital de riesgo vinculados a la economía especulativa y no a la productiva. Eso ocurrió en el 88% de los casos, dándose la circunstancia de que muchos de esos fondos invirtieron en nuestro país en plena crisis financiera y cuando ya se habían suspendido buena parte de las ayudas al sector energético, algo que sirvió como argumento jurídico para iniciar las demandas porque esas medidas habían terminado con las llamadas “expectativas de ganancia”. La misma amplitud a la hora de interpretar las cláusulas es la razón de que empresas de países como Canadá o Estados Unidos, que no forman parte del Tratado, hayan sido demandantes al amparo del mismo porque el TCE permite también que una empresa que opera en un Estado contratante del TCE tenga la capacidad de denunciar a otro Estado perteneciente al TCE en el que la empresa en cuestión disponga de activos relacionados con el sector energético, sin que sea imprescindible que la empresa inversora tenga una sede en ese Estado.
La Secretaría de la Carta de la Energía se encuentra en Bruselas y en su Grupo Consultivo hay empresas no solo europeas, sino chinas, rusas y japonesas, cuenta con alrededor de una veintena de empleados fijos y su financiación corre a cargo de los Estados miembros del Tratado. Aunque este tipo de empresas suelen tener una imagen social absolutamente impoluta, sus principales actividades son como las de cualquier otro lobby. La Secretaría trabaja a través de dos grandes órganos: el Grupo Consultivo del Sector y el Grupo de Trabajo de Asesoramiento Jurídico.
El Grupo Consultivo del Sector del TCE está formado por diversos representantes de empresas e instituciones del ámbito de la energía dedicadas al asesoramiento sobre las políticas a implementar de acuerdo con el TCE. Entre las empresas que figuran en este órgano están gigantes como ACS, Enel, Shell, British Petroleum (BP), Gas Natural Fenosa o Statoil. Todas basan gran parte de su negocio en la venta de combustibles fósiles. En el caso de Shell Y BP, se trata de dos empresas de amplísimo historial contaminante que gastan, además, enormes sumas en su actividad declarada de lobby, según el Registro de Transparencia de la Unión Europea: en el caso de Shell, 4,75 millones de euros y en el de BP, 3 millones (2018). Recordemos que, de cada 10 empresas del lobby del gas, 4 no están en el Registro de Transparencia de la Unión Europea porque registrarse es voluntario.
Ambas empresas forman parte del consejo de la Rotterdam School of Management, una de las principales escuelas de negocios del mundo, desde la cual promueven postulados siempre benevolentes con las actividades de la industria del gas y del petróleo. Aliadas con Statoil, la petrolera noruega, fueron las artífices de la Iniciativa Climática de Petróleo y Gas de 2015, un esfuerzo de propaganda de las grandes multinacionales para obtener nuevos estándares que calificasen su negocio gasístico como bajo en emisiones de carbono, además de impulsar la idea de que sus actividades constituían una forma de paliar el cambio climático. Esta iniciativa se llevó a cabo justo antes de la Cumbre de París, en diciembre de 2015. “Sorprendentemente”, en el Grupo Consultivo del Sector del TCE encontramos a la Asociación Internacional de Productores de Petróleo y Gas (IOGP, por sus siglas en inglés), que en el ejercicio de 2018 mantuvo 25 reuniones con miembros de la Comisión Europea, declarando 800.000 euros en gastos de lobby. Varias de las empresas que forman el Grupo Consultivo del Sector contribuyen económicamente a las publicaciones de la Secretaría y aportan representantes para los seminarios promocionados desde la institución.
En cuanto al Grupo de Trabajo de Asesoramiento Jurídico del TCE, en él están presentes alrededor de 80 abogados. Al menos dos tercios de ellos representan a empresas con intereses económicos relacionados con el arbitraje de inversiones o a bufetes especializados en las disputas de arbitraje. Las grandes multinacionales llevan su voz a instancias a las que no pueden llegar los ciudadanos y siempre tratan de sacar partido de esa influencia. En 2017, la Secretaría del TCE publicó un texto redactado por abogados del Grupo de Trabajo de Asesoramiento Jurídico en el cual se asesoraba a los diferentes gobiernos sobre la forma de elaborar un contrato de proyectos energéticos a la medida de los grandes inversores extranjeros. El texto presentaba un enorme listado de “cláusulas de estabilización” con el fin de prohibir a los gobiernos tomar acciones contra los grandes inversores, así como de liberar a las empresas inversoras de posibles obligaciones legales. Este tipo de cláusulas están diseñadas para limitar al máximo la capacidad de los gobiernos de defender los derechos humanos o laborales o para legislar políticas que promuevan la lucha contra el cambio climático, por la protección del medioambiente y por la sostenibilidad.
Aquí debemos recordar una vez más que, independientemente de que los inversores ganen o pierdan las batallas en los tribunales de arbitraje, las ganancias de los abogados de los bufetes están aseguradas porque la ley incentiva las demandas, ellos participan en la redacción de muchos tratados en su calidad de asesores y son parte interesada en que los diferentes gobiernos incluyan en ellos las cláusulas ISDS. Los grandes bufetes completan su actividad de lobby aportando profesores a los cursos que a su vez promueve la Secretaría del TCE. Por supuesto, el sesgo dominante es a favor de las grandes multinacionales y del propio Tratado de la Carta de la Energía, que promocionan destacando siempre con enorme énfasis los beneficios que otorga a sus países signatarios. La práctica totalidad de los asesores jurídicos de la Secretaría han pertenecido a bufetes dedicados al mundo del arbitraje antes de ingresar en esta institución y otros lo han hecho después, con todo lo que esto significa en cuanto a conflictos de intereses en un sector opaco, hermético y secretista.
Al menos hasta 2018, cinco despachos de abogados monopolizaban el 46% de las demandas realizadas con arreglo al TCE: Allen&Overy (Reino Unido), King&Spalding (EE. UU.), Arnold&Porter (EE. UU.), Freshfields Bruckhaus Deringer (Reino Unido) y Weil, Gotshal&Manges LLP (EE. UU.). Como relatábamos en el caso de las demandas de arbitraje con base en los TBI, diversos fondos de inversión están apoyando las demandas de las empresas contra los gobiernos con base en el TCE en calidad de financiadores y obtienen rentabilidad procedente del laudo final o del acuerdo entre partes. La financiación por parte de estos grupos no hace sino incentivar que se produzcan más demandas al calor de las astronómicas sumas que se manejan en los procesos. Por poner un ejemplo al respecto: la petrolera Rockhopper, con sede en Reino Unido, inició en 2017 un procedimiento de demanda contra Italia ante el CIADI porque el país se negó a otorgar a esta empresa una concesión para realizar perforaciones en busca de petróleo y gas en el área del mar Adriático. Rockhopper tenía el 100% de la participación del campo de Ombrina Mare y un permiso de exploración. Se trataba de la primera demanda contra Italia con arreglo al TCE. Incluso cuando el país se había retirado del tratado un año antes, en 2016, los compromisos asumidos conforme al TCE alargaban su responsabilidad jurídica durante 20 años contados a partir de la notificación de retirada. En realidad, el permiso sobre Ombrina Mare había sido concedido a la empresa británica Mediterranean Oil&Gas (MOG), que en 2014 fue comprada por Rockhopper por 29 millones de libras.
La decisión del Gobierno italiano se produjo después de que el Parlamento prohibiera las actividades de prospección petrolífera a menos de 12 millas de la costa a causa de los evidentes riesgos contra el medioambiente, que incluían la posibilidad de terremotos y deterioro grave en los ecosistemas. Rockhopper reclamó 350 millones de dólares en concepto de daños, cuando su inversión en el proyecto fue de menos de 50 millones. Pero la cuestión que nos ocupa y que es preciso destacar es que los costes jurídicos de esta disputa no están financiados por Rockhopper, sino por un inversor del que nada se sabe, de manera que la empresa puede alargar artificialmente un proceso que incrementará el coste de defensa de Italia, con el que deberán cargar sus ciudadanos. Todo ello con el agravante de que la medida tomada por el Gobierno italiano es una decisión respaldada por el Parlamento italiano. No existe obligación alguna por parte de las empresas de declarar si existe un financiador de sus demandas, por lo que muchos conocedores del mundo del arbitraje sospechan que podría haber muchos más casos similares.
Los ICS y el Acuerdo Multilateral de Inversiones, las cláusulas ISDS reformadas:
La contestación social que se produjo en la población europea entre 2014 y 2016 a medida que iban conociéndose los diferentes aspectos y la letra pequeña del Tratado de Libre Comercio entre EE. UU. y Europa, la Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión entre Estados Unidos y la Unión Europea, TTIP (por sus siglas en inglés), causó alarma en el seno de la Unión Europea. La Comisión Europea hizo pública entonces una encuesta realizada a unos 150.000 ciudadanos acerca de los derechos reservados a los inversores extranjeros mediante las cláusulas ISDS, que revelaba una oposición cercana al 97%. Como resultado, la Comisión inició un proyecto de lavado de cara del sistema ISDS, conocido como el Sistema de Tribunales de Inversión (ICS por sus siglas en inglés). La comisaria de Comercio, Cecilia Malmströn, aseguró que se trabajaba en la creación de un nuevo sistema, pero todo era una formidable operación de maquillaje. De aprobarse el “nuevo” sistema y en el marco del TTIP-hoy congelado-las demandas inversor-Estado se desarrollarían casi con idénticas pautas respecto al pasado. La asociación de jueces y fiscales más importante de Alemania, Deutscher Richterbund (DRB), que reúne a más de 25.000 jueces y fiscales germanos señalaba defectos en el procedimiento de nombramiento de los jueces, así como dudas sobre su independencia económica, declarando también que la nueva propuesta no cumplía con los requisitos internacionales que garantizaban la independencia de los tribunales. El proyecto ICS definía como jueces a los árbitros, lo cual suponía una novedad, pero no cambiaba las cuestiones esenciales del modelo ISDS.
Las empresas inversoras mantenían intacta la posibilidad legal de denunciar a los Estados si consideraban que sus intereses económicos estaban siendo vulnerados. En el marco de TTIP, incluso podrían demandar a sus propios países canalizando sus inversiones a través de empresas filiales. Las grandes corporaciones diseñan sus planes de negocio de acuerdo con los Tratados Bilaterales de Inversión o los Tratados de Libre Comercio, y estas estrategias forman parte central de su contabilidad y su modelo económico. Con el sistema ICS, las multinacionales ni siquiera deberían demandar con arreglo a los tratados, sino que las demandas serían admitidas incluso si uno solo de sus accionistas la iniciase. Teniendo en cuenta el gigantesco volumen de intercambio financiero entre EE. UU. y la Unión Europea, prácticamente no existiría una sola empresa que no tuviera la capacidad de iniciar un proceso de demanda por medio de un inversor extranjero. La propuesta de la Comisión Europea mantenía la amplitud de conceptos en cuanto a “inversor” y a otras cuestiones. Así, podría considerarse “expropiación directa” (Sección 2, Artículo 5) prácticamente cualquier ley aprobada por un gobierno que derivase en una reducción de los beneficios de las multinacionales. Es necesario señalar que la inmensa mayoría de las legislaciones nacionales solo consideran expropiación la confiscación directa y solo ese acto jurídico otorga a un inversor el derecho a ser indemnizado. De ahí el recelo de las multinacionales a acudir a los tribunales ordinarios.
Los ICS incluían también la cláusula de “expectativa legítima” (Sección 2, artículo 3.4). Bajo esta protección, cualquier empresa podría demandar a un Estado si este aprobase cualquier cambio normativo que disminuyese sus ingresos, incluso los acordados en el marco de nuevos conocimientos en el área médica o climática para proteger la salud de los ciudadanos. La llamada “cláusula paraguas” (Sección 2, artículo 7) elevaría todos los contratos privados de un Estado y de sus distintos estamentos con los inversores al nivel del derecho internacional, algo que multiplica el riesgo de demandas. Esta disposición da prioridad absoluta a que un conflicto inversor-institución se dirima en los tribunales de arbitraje, incluso cuando un contrato estipule de forma clara que deben ser resueltos en los tribunales ordinarios de cada país. El nuevo texto del sistema ICS tampoco impone límite alguno a las cantidades establecidas por los tribunales de arbitraje para indemnizar a las empresas. Cualquier país de Europa o del mundo y la Unión Europea en su conjunto disponen de la capacidad de legislar en todas las materias, pero ¿de qué sirve esta capacidad si en virtud de las decisiones tomadas de forma democrática cualquier Estado puede ser demandado por un inversor en un tribunal de arbitraje?
Como en el caso de los tribunales de arbitraje basados en las cláusulas ISDS, no se establecen períodos de incompatibilidad para los jueces que dirimirán las controversias inversor-Estado, que podrían ejercer como abogados o jueces de inmediato en una demanda posterior. De manera que aquellos abogados que desde los bufetes han alentado a las empresas inversoras a demandar a los Estados también pueden convertirse en jueces con el procedimiento ICS.
La propuesta de los ICS también suscitó un fuerte rechazo en organizaciones de todo tipo, motivo por el cual la Unión Europea comenzó el estudio de un nuevo sistema denominado Tribunal Multilateral de Inversiones (MIC, por sus siglas en inglés). La Unión llevó la propuesta ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). El 20 de marzo de 2018 fueron publicadas las directivas adoptadas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas con el fin de que la CNUDMI negocie la creación de un MIC. Este nuevo tribunal está diseñado para funcionar a escala global y, por tanto, estaría abierto a cualquier país.
A diferencia del sistema ISDS, establecido para disputas específicas entre inversor y Estado, el MIC sería una institución internacional permanente. El cuerpo de jueces de la nueva institución también sería permanente y existirían normas éticas y deontológicas que incluirían las relativas a conflictos de intereses. En la creación del tribunal se tendría en cuenta el equilibrio entre países y la representación de género. La remuneración de los jueces sería permanente y serían designados por los Estados a través de un proceso transparente, por períodos de tiempo fijos y no renovables. Se les asignarían los casos de manera aleatoria, al contrario que en el sistema ISDS, donde los árbitros son elegidos por las partes. El MIC dispondría de su propia instancia para apelaciones, con competencia para revisar las decisiones del tribunal de primera instancia basándose en errores de derecho, errores manifiestos de apreciación o fallos procesales graves. El nuevo marco sería más rígido con el fin de impedir la presentación de demandas poco sustanciales e incluiría mecanismos de resolución amistosa de las diferencias, así como procedimientos paralelos. Las audiencias del MIC estarían abiertas al público, se permitirían alegaciones de terceras partes y los trabajos de la institución se publicarían en internet de forma permanente. Las negociaciones en el seno de la CNUDMI siguen su curso.
Las características del MIC, en comparación al marco jurídico totalmente elaborado a medida del inversor que han supuesto las cláusulas ISDS desde hace más de 60 años, hace que veamos el nuevo sistema como una tierra prometida, pero desde 2015 y en el marco del Comité de Derechos Humanos de la ONU se negocia lo que parecería ser la solución más justa: un tratado internacional con carácter vinculante sobre derechos humanos y empresas con el fin de terminar con la impunidad de las grandes corporaciones. La Unión Europea, deseosa de que el único marco jurídico sea el MIC, presiona para que este tratado no salga adelante y ha amenazado en varias ocasiones con abandonar el comité, pese a que no participa como tal en ningún proceso relativo a este acuerdo, sino que lo hace a través de sus Estados miembros. Estados Unidos también ha expresado su negativa rotunda a firmar este nuevo tratado de la ONU. Y es que entre los dos bloques monopolizan la mayor parte de las demandas inversor-Estado, llegando el porcentaje al 75%. De hecho, la mayor parte de los procesos han sido presentados por multinacionales de países del Norte como Estados Unidos, Francia, España, Alemania, Suecia o Reino Unido. Es muy difícil, por no decir imposible, que un tratado de estas características salga adelante sin contar con el apoyo de Europa y Estados Unidos. En el caso del MIC diremos que, incluso siendo un gran avance respecto al sistema ISDS, sería un acuerdo que en ningún caso estaría vinculado con la protección de los derechos humanos. Tampoco existe una legislación en Europa y Estados Unidos que impida que empresas sancionadas por vulnerar los derechos humanos o por contaminar el medioambiente puedan recibir subvenciones por parte del Estado y puedan acceder a licitaciones públicas.
