El próximo miércoles el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictará varias sentencias sobre los recursos de casación interpuestos contra las sentencias del Tribunal General que declararon fraudulenta la amortización del fondo de comercio resultante de la participación en empresas extranjeras.
En 2007, la Comisión Europea incoó un procedimiento de investigación formal relativo al régimen fiscal español que permitía a las empresas que tributaban en España que hubieran adquirido una participación en una sociedad establecida en el extranjero deducir de la base imponible del impuesto sobre sociedades que les correspondía abonar, en forma de amortización, el fondo de comercio resultante de la adquisición de esa participación, consignado en su contabilidad como activo inmaterial separado.
La Comisión estimaba que esa medida fiscal pretendía favorecer la exportación de capital desde España para reforzar la posición de las empresas españolas en el extranjero y mejorar así su competitividad. Fruto de ese procedimiento de investigación formal, la Comisión adoptó tres decisiones. La primera, adoptada el 28 de octubre de 2009, respecto de las adquisiciones de participaciones efectuadas en el interior de la UE. En ella declaró incompatible con el mercado común la medida en cuestión y ordenó a las autoridades españolas la recuperación de las ayudas concedidas.
La segunda decisión se refería a las adquisiciones de participaciones en sociedades establecidas fuera de la Unión y fue adoptada el 12 de enero de 2011. En términos semejantes a los de la primera decisión, se declaró incompatible con el mercado interior la medida en cuestión en la parte en que se aplicaba a las adquisiciones de participaciones fuera de la Unión y se ordenó a las autoridades españolas recuperar las ayudas concedidas.
El 17 de julio de 2013, la Comisión incoó un nuevo procedimiento de investigación formal, a propósito de una nueva interpretación administrativa, adoptada por España, que a su juicio ampliaba el ámbito de aplicación del régimen fiscal español inicial, incluyendo en él las adquisiciones indirectas de participaciones.
Este procedimiento —en el que la Comisión requirió a las autoridades españolas para que suspendieran la concesión de toda ayuda ilegal en aplicación de la nueva medida fiscal— finalizó con la adopción de una Decisión de 15 de octubre de 2014. En ella la Comisión concluyó que la nueva medida fiscal, que abarca las adquisiciones indirectas de participaciones en sociedades no residentes a través de la adquisición de participaciones en sociedades holding no residentes, también constituía una ayuda de Estado incompatible con el mercado interior que, además, había sido ejecutada infringiendo lo dispuesto en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
Por consiguiente, ordenó a las autoridades españolas que recuperasen las ayudas concedidas. El 7 de noviembre de 2014, el Tribunal General dictó dos sentencias contra el Santander y Autogrill España en las que anuló las dos primeras decisiones por considerar que el régimen fiscal español no cumplía todos los requisitos acumulativos exigidos por el Derecho de la Unión para declarar la existencia de una ayuda de Estado.
Concretamente, se estimó que no era una medida selectiva porque no podía «favorecer a determinadas empresas o producciones», sino que era aplicable a cualquier empresa española que hubiera adquirido una participación de al menos un 5% en una sociedad extranjera y la hubiera poseído durante un período ininterrumpido de al menos un año.
No se dirigía, pues, a ninguna categoría particular de empresas o producciones, sino que se aplicaba a una categoría de operaciones económicas. El régimen era independiente de la naturaleza de las actividades de la empresa adquirente y no excluía de sus beneficios, ni de hecho ni de derecho, a ninguna categoría de empresas.
En 21 de diciembre de 2016, el TJUE anuló las sentencias del Tribunal General, por considerar que no había aplicado correctamente el criterio de la selectividad y le devolvió los asuntos para que los juzgara de nuevo. El Tribunal General volvió entonces a examinar esos asuntos y otros que habían quedado suspendidos a la espera de la decisión del Tribunal de Justicia, en los que se impugnaba o bien la primera Decisión de la Comisión, o bien la segunda.
En sus sentencias de 15 de noviembre de 2018, el Tribunal General confirmó las Decisiones de la Comisión. Santander, otras grandes empresas como Deutsche Telekom, Autogrill, Prosegur, Sigma Alimentos, Axa, Santusa y el Estado español recurrieron en casación ante el Tribunal de Justicia esas sentencias del Tribunal General de 15 de noviembre de 2018. Hay en juego mucho dinero. Lo sorprendente es que, nuevamente, España vuelva a recurrir sentencias que afectan a empresas privadas y al Santander sobre medidas que, según la Comisión Europea, son ilegales.
