La directiva de los “whistleblowers” (Directiva UE 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión), según Josep Jover, es un ejemplo de la «soberanía» de la Unión frente a los estados y de cómo la UE «ejerce esa soberanía».

La Directiva entró en vigor el 17 de diciembre de 2019, y desde entonces es de aplicación directa en cuanto a las medidas de protección y garantía de los derechos fundamentales que contempla, y entre ellas la prohibición de cualquier tipo de represalias contra los denunciantes y alertadores de corrupción.

Hay que tener en cuenta que la nueva Directiva introduce un cambio tan radical en la interpretación y aplicación de las leyes vigentes, que será casi tan importante como el que supuso la perspectiva de género en los ordenamientos jurídicos de los estados miembros de la Unión Europea.

El cambio va a ser brutal, sobre todo en la manera de actuar frente a los denunciantes de corrupción para evitar que sean represaliados, lo que obligará a los Estados miembros a la creación de un procedimiento especial para protegerles del acoso en los procedimientos en los que sean parte.

Es precisamente en este punto donde cabe hacer mención a la propuesta procesal más llamativa de la Directiva, que prevé la posibilidad de invertir la carga de la prueba en los procesos judiciales a favor y en contra de los denunciantes y alertadores de corrupción, para que, en estos casos, corresponda a la persona que haya tomado medidas perjudiciales demostrar que no está ejerciendo represalias motivadas por la denuncia.

Y la Directiva trata de garantizar la prohibición de las represalias a los denunciantes y alertadores de corrupción de tres maneras diferentes:

En primer lugar, introduciendo la inversión de la carga de la prueba en todos los procedimientos penales, civiles, o administrativos instados por el propio denunciante de corrupción para pretender la indemnización de los daños causados por esas represalias, que es a lo que se refiere el apartado 5 del artículo 21 de la Directiva, cuando dice que:

En los procedimientos ante un órgano jurisdiccional u otra autoridad relativos a los perjuicios sufridos por los denunciantes, y a reserva de que dicha persona establezca que ha denunciado o ha hecho una revelación pública y que ha sufrido un perjuicio, se presumirá que el perjuicio se produjo como represalia por denunciar o hacer una revelación pública. En tales casos, corresponderá a la persona que haya tomado la medida perjudicial probar que esa medida se basó en motivos debidamente justificados.

La otra vía se introduce en los procedimientos penales, civiles, o administrativos instados, esta vez, contra el denunciante de corrupción por motivo de sus denuncias o revelaciones públicas de corrupción, que deberán archivarse, sobreseerse, o terminar con la absolución:

En los procesos judiciales, incluidos los relativos a difamación, violación de derechos de autor, vulneración de secreto, infracción de las normas de protección de datos, revelación de secretos comerciales, o a solicitudes de indemnización basadas en el Derecho laboral privado, público o colectivo, las personas a que se refiere el artículo 4 no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo como consecuencia de denuncias o de revelaciones públicas en virtud de la presente Directiva. Dichas personas tendrán derecho a alegar en su descargo el haber denunciado o haber hecho una revelación pública, siempre que tuvieran motivos razonables para pensar que la denuncia o revelación pública era necesaria para poner de manifiesto una infracción en virtud de la presente Directiva.

De esta forma, y a partir de la entrada en vigor de la Directiva, los poderes públicos ante los cuales se estén tramitando estos procedimientos tendrán que habilitar un trámite “especial” que permita la alegación de los “motivos razonables” por parte del denunciante o revelador (y en su caso la prueba por parte del que haya iniciado el procedimiento contra el denunciante o revelador, de que no era necesaria la denuncia o revelación).

La tercera garantía establecida en la Directiva para impedir las represalias es la establecida en el artículo 22 (Medidas para la protección de las personas afectadas):

Los Estados miembros velarán, de conformidad con la Carta, por que las personas afectadas gocen plenamente de su derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, así como a la presunción de inocencia y al derecho de defensa, incluido el derecho a ser oídos y el derecho a acceder a su expediente.

Esto significa, en relación con las otras dos garantías, que el juez o magistrado que no aplique directamente la Directiva después de su entrada en vigor, y no permita la inversión de la carga de la prueba en los procedimientos referidos en (i), o no sobresea, archive, o absuelva al denunciante o al alertador de corrupción en los procedimientos referidos en (ii), habrá perdido su imparcialidad al convertirse en cooperador necesario de la represalia contra los denunciantes o alertadores de corrupción, y podrá ser denunciado por acoso, de acuerdo con el Protocolo de actuación frente al acoso sexual, al acoso por razón de sexo, al acoso discriminatorio y frente a todas las formas de acoso y violencia en la Carrera Judicial, aprobado por Acuerdo de 28 de enero de 2016, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, que considera que la represalia es una de las formas a través de las cuales se manifiesta el acoso.

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