José María Erausquin: «El Supremo está obsesionado con intentar que los daños a la banca por la utilización de cláusulas abusivas resulten los menores posibles»

En las primeras sentencias del Supremo, una de las cosas que más chocaba era que dijeran que había habido falta de transparencia pero que eso no provocaba que la cláusula fuera abusiva, que son dos conceptos que en base al sentido común pueden resultar como una antítesis. Si me está diciendo que se comercializó sin transparencia ¿cómo me puede decir que no hay abusividad?

Porque es lo que interesa para este caso. El Tribunal Supremo estableció que no había transparencia porque como, al principio, entendía que el folleto era obligatorio, ya no podía hacer juegos de magia, porque si no había folleto, pues no había folleto. Ahí sí que estaba pillado. Entonces no le quedó más remedio que cambiar de criterio y decir que como no había folleto no se superaba la transparencia, pero claro, como no quería declarar su abusividad, se agarró a que eso no significaba que fuera abusiva.

Pero, ¿cómo que no es abusiva? Si ustedes, en el caso de la cláusula suelo, dijeron que la falta de transparencia conllevaba directamente la abusividad, que la falta de trasparencia suponía que el consumidor no pudiera tomar conciencia de lo que estaba firmando y esto le llevaba a tomar una decisión que de haber estado informado no habría tomado, por qué con la cláusula relativa al tipo IRPH cambian de criterio. La respuesta es sencilla, el criterio valía para la cláusula suelo porque suponía cuatro perras que, además, intentó rebajar con aquello de que la devolución ponía en riesgo el orden público económico, pero no vale para el caso de la cláusula IRPH porque la devolución masiva supondría bastante más que cuatro perras.

Y una cosa más. Tenemos una Directiva 2005/29/CE, de prácticas desleales en la contratación de profesionales con consumidores, de aplicación al caso del tipo IRPH, cuyas exigencias no han sido tomadas en cuenta por nadie, y que deja claro que una práctica bancaria en la que no se explica al consumidor como se configura el índice al que remite su contrato y la evolución de éste los últimos años, constituye una práctica engañosa. Lo recuerda la Comisión Europea en su Observación 70ª, pero no interesa aludir a ella. Y no se te ocurra aludir a dicha Directiva 2005/29/CE en la vista porque, probablemente, el juzgador te recordará, como ya me ha ocurrido en Villarcayo y en Coruña, que estamos en España y no marees con Europa.

Entonces, ¿qué ha pasado ahora?

Como el TJUE estableció, en sus Autos de 17 de noviembre, que la entrega del folleto no resulta obligatoria si con la información proporcionada por el profesional el consumidor ya está en condiciones de comprender el funcionamiento del método de cálculo del tipo IRPH, nuestro Tribunal Supremo se ha quedado con la primera parte y ha establecido que no resulta necesaria la entrega del folleto, por lo que la cláusula ya resulta transparente.

Asunto arreglado, la cláusula es transparente, no hay ningún problema. Y además para todos los casos. Pero ¿cómo para todos los casos? No es lo mismo un préstamo suscrito el año 2004 que un préstamo suscrito el año 2009, o el año 2012; no es lo mismo un préstamo por importe de 120.000 euros que uno por importe de 240.000 euros; no es lo mismo un contrato que se ajusta a la Circular del Banco de España e incorpora un diferencial negativo que un contrato que no solo no cumple con dicha Circular, sino que, por añadidura, incorpora un diferencial positivo.

Yo creo que no puede haber juez alguno en España que piense, sea cual sea el asunto, que una resolución valga directamente para todos los casos sin tener que interesarse por las circunstancias que rodearon la contratación de cada uno de ellos, al punto de inadmitir cualquier tipo de recurso. Si la cláusula reputa válida para todos los casos porque el índice se publica en el BOE y es oficial, ¿qué importancia puede tener lo que haya podido hacer o no hacer, decir o no decir, entregar o no entregar el profesional? Ninguna importancia. Entonces, el profesional se convierte en un tercero ajeno al conflicto, que no tiene nada que decir, nada que probar, y que espera a que la resolución caiga de su lado como fruta madura mientras observa risueño como el letrado de la parte consumidora se pelea con el juez intentando que lea las Observaciones de la Comisión Europea, las Conclusiones del Abogado General, la Circular del Banco de España, o intentando que si su discurso le ha generado alguna duda, eleve cuestión prejudicial, y, sobre todo, pidiendo que no se le aplique sin más el corta y pega del Tribunal Supremo

Y esto nos lleva a un escenario dantesco, y es lo que nos pasa en Castellón, donde la entidad financiera no ha contestado a la demanda y se ha situado en situación de rebeldía procesal, lo que no le ha impedido recurrir en apelación aludiendo a que el tipo IRPH es oficial y se publica en el BOE, por lo que la doctrina del Tribunal Supremo, ese “para todos los casos” sirve también para los que ni contestan ni comparecen.

¿Y el TJUE?

Hay que tener en cuenta que el TJUE siempre parte de la asimetría de posiciones en cuanto a información entre el profesional y el consumidor. Una asimetría de posiciones que ha de ser equilibrada por la información que proporcione el profesional. Si el profesional no me da información suficiente o esta no es transparente, esa situación de desequilibrio no se puede reconducir, por lo que la cláusula reputará abusiva. La mera falta de transparencia supone que yo he tomado una decisión sin tener todos los elementos de juicio necesarios para tomarla, porque se me ha ocultado esa información, porque yo, de haber conocido esa información no lo hubiera aceptado. El TJUE, a propósito de la buena fe y justo equilibrio, en el parágrafo 69º de su STJUE C-415/11, establece que para entender la existencia de desequilibrio pese a la exigencia de buena fe hay que preguntarse si el profesional podía entender que el consumidor, tratado de manera leal y equitativa, hubiera aceptado la cláusula. Y, ¿qué significa eso de tratado de manera leal? Pues muy fácil, hay que acudir al punto 7º de la Directiva 2005/29/CE, Directiva de Prácticas Desleales en la contratación de profesionales con consumidores, donde se recoge que resulta desleal no informar a éste sobre cómo se configura el índice y cómo ha evolucionado en el pasado. De esta manera, el TJUE proporciona al juez nacional todas las herramientas necesarias, un parágrafo 69º de la STJUE C-415/11, que puesto en conexión con el parágrafo 52º de la STJUE C-125/18, le permite a éste resolver la controversia de manera totalmente ajustada a la doctrina y jurisprudencia comunitaria. Lo que pasa es que no quieren. Y no quieren incluso a costa de desprestigiar su imagen, porque la imagen del Tribunal Supremo en Europa es lamentable.  

En Luxemburgo alguien le dijo algo a este respecto…

Estando Maite y yo allí, en la Gran Sala del TJUE, donde se concentraba mucha gente relacionada con el TJUE y con la Comisión Europea, en esos momentos previos de tensión a la espera de que se inicie la vista, nerviosos, comenté que por fin se acababa este asunto, que para bien o para mal ya finalizaba, y que fuera lo que Dios quisiera, pero que acabara de una vez. ¿Qué te crees que nos dijo una de las personas allí presentes? «Amigo, las cosas de España no se acaban nunca. Esto necesita tiempo porque irá, volverá, irá, volverá». Esta persona nos recordó que los jueces españoles no acostumbran a aplicar directamente las resoluciones del TJUE, que esperan a que el Tribunal Supremo les diga cómo tienen que hacerlo, y que como siempre hay algún juez díscolo que no acepta esa interpretación y eleva nueva cuestión con dudas, el tema va y viene hasta el aburrimiento. Y ahora te sientas a pensar y te das cuenta de que es verdad, que con la cláusula suelo, con el vencimiento anticipado, y con la comisión de apertura ha ocurrido lo mismo. Y eso es lo que volverá a ocurrir, porque tenemos demandas del año 2013 sin resolver y resulta inadmisible que nueve años después todavía estemos en la cola de las Casaciones ante el Tribunal Supremo, que no las admitirá.

Y faltan tres prejudiciales, de momento…

En este escenario de jueces corta y pega no es fácil que alguno eleve nueva cuestión prejudicial, unos porque tienen clara la Jurisprudencia del TJUE y no albergan dudas respecto de su primacía, otros porque tienen una gran carga de trabajo, y otros porque entienden que lo prudente es no cuestionar la doctrina del superior nacional.

Yo puedo llegar a entender que el juez nacional que tiene claro que la cláusula relativa al tipo IRPH es válida no pregunte al TJUE, pero si un juez tiene claro, con arreglo a su criterio, que la cláusula resulta abusiva y su superior nacional está revocando sus resoluciones aplicando un criterio contrario, lo profesionalmente obligado es elevar la correspondiente cuestión prejudicial a fin de que el TJUE arroje luz sobre cuál es el criterio acorde a su Jurisprudencia.

Nosotros lo solicitamos en cuanto tenemos ocasión, pero, a día de hoy, no hemos conseguido que nadie se interese, incluso ni nos dan opción a plantearlo en las vistas, pues ya sabemos que las vistas por cláusulas abusivas se programan cada cinco minutos.

Luego hay una cuestión… hablamos del tema económico. El Supremo está actuando con doctrina distinta respecto a otras cláusulas y la diferencia ¿puede estar realmente el volumen de dinero que tendría que devolver la banca?

El Tribunal Supremo está obsesionado con intentar que los daños que suponga a la Banca la utilización de cláusulas abusiva resulten los menores posibles. Recordarás que en relación con la cláusula suelo sostenía que la devolución del dinero indebidamente detraído ponía en riesgo el orden público económico. ¿Aportó alguna prueba? No, fue una falsa retórica. ¿Tú has visto que se haya hundido algún banco por devolver la cláusula suelo? Ninguno, están todos con millones de beneficios. Era mentira. Luego, tuvo que aceptar que su fundamentación jurídica era contraria a la Jurisprudencia del TJUE y rectificar, pero, en ese periodo, miles y miles de expedientes se enterraron como cosa juzgada. Con la Comisión de Apertura ocurrió algo parecido. Entendió que la Comisión de Apertura no podía resultar abusiva porque todo consumidor sabía que las entidades acostumbraban a cobrar una Comisión de Apertura. El TJUE revocó esta fundamentación, y ahora, nuestro Tribunal Supremo cuestiona lo resuelto por el TJUE porque dice que se planteó mal la cuestión y es él quien plantea la nueva cuestión, buscando, y eso lo sabemos todos, que el TJUE la declare válida.

Con el tipo IRPH ocurrió algo que entiendo lamentable. Cuando la Sala de lo Civil debatía en Pleno lo que fue la sentencia de 14 de diciembre de 2017, con dos Magistrados discrepantes que reprochaban algo tan serio como que lo que se iba a dictar no se ajustaba a derecho y resultaba contrario a la Jurisprudencia del TJUE ¿a ti no te parece que era la Sala de lo Civil quien tenía que haber elevado la cuestión?

Era un tema de una importancia trascendental, con doce jueces en la Sala, diez que lo veían en un sentido, y dos que reprochaban que lo que los demás pretendían resultaba contrario a la Jurisprudencia del TJUE, ¿no te parece razonable, amén de obligado, que fueran ellos quienes elevaran la cuestión prejudicial a fin de que fuera el TJUE quien resolviera si lo que se pretendía dictar resultaba acorde a derecho? Pero no, lanzaron la sentencia con dos votos particulares discrepantes y llevaron a los letrados de los consumidores a ir por todos los juzgados mendigando y recordando que había dos votos discrepantes que reprochaban algo tan serio como que la resolución dictada resultaba contraria a la Jurisprudencia del TJUE.

Resultó imposible, lo planteamos ante infinidad de juzgados y Audiencias Provinciales, pero nadie albergaba dudas, hasta que topamos, con mucha suerte, con el Juzgado 38 de Barcelona, ¡uno!, y con dos votos discrepantes por parte de Magistrados del prestigio del Sr. Arroyo Fiestas y del Sr. Orduña.

Además, uno de esos magistrados discrepantes, el señor Arroyo Fiestas, en las primeras sentencias después de la primera sentencia del TJUE también discrepó pero luego, cuando se dictó el auto en las siguientes sentencias dejó de hacerlo…

Bueno, conversiones de ese tipo hemos visto muchas, y algunas personalmente muy dolorosas y desilusionantes.