Ya es casi tradición. Las sentencias de las Audiencias Provinciales respecto al IRPH continúan acogiéndose a los criterios marcados por el Tribunal Supremo en vez de acoger los referidos en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Lo que está claro es que la banca se juega mucho en estos procedimientos, 44.000 millones de euros según indicó Goldman Sachs, y que sus grandes despachos de abogados están haciendo un lobby muy intenso para que en instancias superiores se mantenga el criterio del Alto Tribunal español en contra de las decisiones de Europa.

En este caso, ha sido nuevamente la Sección 15 de Audiencia Provincial de Barcelona la que no ha anulado una cláusula IRPH en contra de los criterios del TJUE. Diario16 ha tenido acceso a la sentencia que analizaremos más adelante, pero, para entender lo que está ocurriendo en instancias superiores no hay más que recordar lo que afirmó el magistrado que remitió la cuestión prejudicial a Europa, Francisco González de Audicana: «todas las cláusulas IRPH son nulas», además de afirmar que está «clarísimo» que ningún banco va a poder demostrar haber cumplido con la exigencia de transparencia fijada por el TJUE: «no pasa ninguno». «Los parámetros que ha fijado el TJUE son claros, la exigencia de transparencia no se ha cumplido. Yo lo veo clarísimo». «Es claro y comprensible que no iba a firmar un consumidor si se le dice esto».

A pesar de esta contundencia, la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona ha dictado otra sentencia en la que no anula el IRPH y que va en contra de lo indicado por el TJUE. Diario16 ha tenido acceso a dicha sentencia que, entre otras cosas, indica que «los índices de referencia referidos en esa Circular y en la normativa que la desarrollada no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación. Son índices definidos y regulados por disposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que ofrecen a sus clientes. Es decir, lo que se permite controlar es el modo en el que el índice se incorpora al contrato, es decir, la información que recibe el prestatario para tomar la decisión de contratar».

Además, en referencia a la sentencia del TJUE, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona indica que «cuando se llega a los puntos en los que el TJUE establece los parámetros para realizar el control de transparencia de la cláusula IRPH, concluye que el Tribunal no examina ni habilita para examinar el modo en el que se establece este índice o cualquier otro, ni el modo de cálculo, ni los elementos que pueden servir al regulador para fijar el índice».

Estos argumentos están en clara confrontación con la doctrina marcada por el TJUE, que obliga a los juzgadores a llevar a cabo un análisis de transparencia y asegurarse de que el consumidor había recibido y comprendido toda la información necesaria, aunque fuera un índice oficial. Por ello, según se indica en las querellas interpuestas por un famoso despacho de abogados, estos fallos pueden suponer un delito de prevaricación al ir en contra de la jurisprudencia del TJUE y tienen como consecuencia que los consumidores que no habían sido informados sobre el efecto de este índice en sus mensualidades hipotecarias no recuperarán nunca el dinero pagado de más.

Por otro lado, la sentencia indica en su Apartado Tercero que el control del índice de referencia corresponde a la Administración Pública y no a los tribunales, algo que va en contra de lo indicado por el TJUE que determinó claramente que el control de transparencia del IRPH lo tienen que aplicar los tribunales españoles. «El tipo de referencia establecido por la administración pública correspondiente, en este caso el Banco de España, se incorpora a los contratos de préstamo por medio de una condición general de la contratación. Es decir, en una condición general de la contratación se indica que a un contrato o grupo de contratos determinados se les aplicará un índice previamente definido y regulado por el Banco de España. La incorporación del índice por medio de una condición general no convierte ese índice en una condición general», se afirma en la sentencia que llega a la conclusión de que «no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente».

Por otro lado, y en contra de lo indicado por el TJUE, la sentencia de la Sección 15 de la Audiencia de Barcelona, no tiene rubor en afirmar que «no podemos entrar a valorar el modo en el que se ha fijado un tipo de referencia legalmente predeterminado, ni podemos analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados».

La sentencia llega a preguntarse si el control de transparencia obligaba a la banca a explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, cómo había evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro, si obligaba a la entidad a poner en relación el tipo de referencia elegido con otros tipos legalmente previstos, incluso si obligaba a la entidad a ofrecer al prestatario entre los diversos tipos existentes en el mercado. «Atendida la esencialidad de la cláusula y al ser el IRPH un índice oficial fácilmente accesible para un consumidor medio, este puede percibir sin ninguna dificultad su importancia económica y jurídica. Esto es, para determinar si la cláusula que incorpora el índice de referencia adoptado supera el control de transparencia hay que preguntarse si el consumidor era consciente (había sido informado) de que esa cláusula configuraba un elemento esencial que determinaba el interés variable aplicable, y la respuesta no puede ser otra que la de afirmar que el prestatario era consciente de que firmaba un préstamo a interés variable y que el interés variable se calculaba o definía a partir de un tipo de referencia».

Respecto a los criterios indicados por el TJUE, además de hacer diferentes precisiones, la sentencia de la Audiencia de Barcelona indica que «la obligación de incluir en el folleto informativo la evolución del tipo de referencia ofrecido solo era exigible en préstamos inferiores a 150.253 euros; pero después del 29 de abril de 2012, fecha de derogación de la citada Orden de 1994, sencillamente no sería exigible», es decir, que elimina la obligación de la entidad bancaria de aportar 2 años de evolución del IRPH.

La sentencia vuelve a hacer referencia a la Directiva 93/13/CEE en referencia a la abusividad. Sin embargo, dicha directiva no ha sido traspuesta a la legislación española por lo que no se puede aplicar. Esto supone que los consumidores del Reino de España tenemos un nivel de protección superior al mínimo exigido por la directiva europea, y es algo perfectamente legítimo y que ha sido validado por el TJUE. En la cuestión prejudicial sobre el IRPH se volvía a preguntar sobre este tema porque muchos juzgados (incluido el Supremo) se empeñan en aplicar este artículo favorable a la banca, pero inexistente en la legislación española. Si ese artículo está transpuesto, como defiende la banca y como defendieron los abogados del Estado puestos por el PP y no retirados por Nadia Calviño, la pregunta es evidente: ¿En qué ley se transpuso?

Por otro lado, la sentencia indica que el juez está obligado a valorar la buena o mala fe de la cláusula. «la opción por uno de los índices de referencia oficiales no puede ser contraria a la buena fe. Además, el precio se configura con el índice de referencia y el diferencial. Referido el control de abusividad al momento en que se suscribió el préstamo, aplicado el diferencial pactado (0,25%) al IRPH, resulta un interés equiparable al que resultaría de haber optado por otro índice de referencia, como el Euribor, con un diferencial mayor. Todo ello excluye por completo tanto la mala fe del banco como el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. En suma, a partir de las conclusiones sucesivas a las que hemos llegado en nuestra argumentación, la suerte del recurso no puede ser otra que la de ser íntegramente estimado para, en consecuencia, desestimar la demanda». Es decir, para la Audiencia de Barcelona el IRPH no es abusivo porque el uso de IRPH por parte de la banca ni es contrario a la buena fe ni introduce un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

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