Un auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 17 de Barcelona da la razón a los miles de interinos que vienen sufriendo abusos de temporalidad en la función pública. La ley 20/2021 de 28 de diciembre de medidas urgentes para la reducción de la tasa de temporalidad en el empleo público introdujo modificaciones en el artículo 10 del Estatuto Básico del Empleo Público (EBEP) para establecer que “transcurridos tres años desde el nombramiento del personal funcionario interino se producirá el final de la relación de interinidad y la vacante solo podrá ser ocupada por personal funcionario de carrera, salvo que el correspondiente proceso selectivo quede desierto, en cuyo caso se podrá efectuar otro nombramiento de personal funcionario interino”. De esta manera el legislador pretendía evitar que se perpetuara sine die la situación de interinidad de un trabajador produciéndose un posible abuso de poder.
El auto acuerda elevar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) varias preguntas aclaratorias o cuestiones prejudiciales y suspende el pleito planteado por un particular hasta que Europa se pronuncie. El juzgado ve “contradicciones” entre el derecho y la jurisprudencia nacional española y el derecho y la jurisprudencia europea en este asunto que afecta a miles de personas en nuestro país. En concreto, “contradicciones de relevancia” entre la citada Ley 20/2021 y la Directiva 1999/70/CE y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que la interpreta.
La primera contradicción que existe reside en lo dispuesto en la exposición de motivos de la norma española cuando se proclama que el “TJUE comparte la postura defendida por España de que no cabe en nuestra Administración la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida categóricamente en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad”. Según el auto, tal como ha sido expuesto, el TJUE no hace este planteamiento, ni el legislador tiene prohibida ninguna potestad en el sentido que proclama, dado que “es el legislador soberano”, ni tampoco el debate puede discurrir en cuanto a la garantía de la igualdad, mérito o capacidad, ya que precisamente los trabajadores interinos de larga duración en fraude de ley “accedieron a su puesto de trabajo por un concurso público en el que se respetaron los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, como sucedió con el caso de nuestra patrocinada”. Por lo tanto, resulta evidente que el punto de partida del legislador español es totalmente equivocado y contrario al derecho comunitario europeo, concluye el auto.
En segundo lugar, según el juzgado de lo contencioso, no es cierto que el ordenamiento jurídico “no pueda aceptar la transformación de relaciones temporales en permanente”, cuando ello sí se prevé, por ejemplo, en la última Ley de Presupuestos Generales del Estado en relación a transformaciones de las entidades integrantes del sector público institucional (esto es cuando una entidad estatal modifica su personalidad jurídica y su naturaleza, conserva los trabajadores que sí estaban en situación de temporalidad y pasarán a ser permanentes). Se trata de la Disposición Final 34 de la Ley 11/2020, de Presupuestos Generales del Estado para el 2021, que modifica el art 87.3 de la Ley 40/2015 del Sector Público, estableciendo que “la integración de quienes hasta ese momento vinieran ejerciendo funciones reservadas a funcionarios públicos sin serlo podrá realizarse con la condición de ‘a extinguir’, debiéndose valorar previamente las características de los puestos afectados y las necesidades de la entidad donde se integren”. Con esta disposición se demuestra que el legislador español, cuando sí lo desea, puede adoptar medidas efectivas de lucha contra la temporalidad.
En tercer lugar, la referida ley 20/2021 está pensada exclusivamente para los trabajadores interinos que sean nombrados con posterioridad a la entrada en vigor de la ley –tal como se recoge en la disposición transitoria segunda–, con lo que en relación a aquellos trabajadores que ya se encuentran en situación de interinidad de larga duración “no establece propiamente medidas efectivas, disuasorias y reparadoras por abuso sufrido”.
En cuarto lugar, para trabajadores interinos en situación de fraude por abuso nombrados con anterioridad a la ley 20/2021 y a 2020, dicha ley únicamente prevé que se convocarán procesos de estabilización (artículo 2) que serán de libre concurrencia (artículo 2.4) y en el que les corresponderá “una compensación económica de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades si no superan el proceso selectivo de estabilización”. Sin embargo, la compensación de 20 días no la perciben todos los empleados públicos temporales víctimas de un abuso, sino únicamente quienes no han superado un proceso selectivo en el momento de su despido, por lo que es evidente que esta indemnización no nace del abuso producido, “sino que nace de la no superación del proceso selectivo, y es una consecuencia de esa no superación”.
La quinta contradicción, según el juzgado, versa en el hecho de que la nueva norma perpetúa la situación de precariedad y abuso de temporalidad en el empleo, incompatible con la Directiva Europea referenciada, hasta que se convoquen los procesos selectivos o de estabilización (la norma prevé un límite temporal hasta el 31 de diciembre de 2024). “Quien suscribe entiende que lo expuesto vulnera lo establecido en la directiva comunitaria ya que la sanción no es inmediata”. El TJUE ha dictaminado que los Estados miembros deben “[adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por [dicha] Directiva” y “eliminar la infracción del derecho de la Unión”.
En conclusión, la ley 20/2021 no consigue trasponer a la legislación nacional el Derecho de la Unión Europea, concretamente la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la CES y el CEEP, porque la jurisprudencia de este TJUE “ya ha dicho en las resoluciones reproducidas ut supra que las medidas contenidas en dicha ley para los interinos nombrados con anterioridad a la misma no suponen una medida efectiva y disuasoria para sancionar el uso abusivo de contratos de duración determinada sucesivos”, dado que no pueden considerarse como tal ni los concursos abiertos ni las indemnizaciones vinculadas a la no superación del proceso selectivo.
“Tampoco la jurisprudencia interna ha resulto a nuestro entender la cuestión con la recepción completa del Derecho de la Unión. El Tribunal Supremo español, en su Sala Tercera, especialista en derecho administrativo y máximo intérprete del mismo, ha fijado en sus Sentencias (SSTS 1425/2018 y 1436/2018 de 26 de septiembre, ratificadas posteriormente en la STS 1534/2021 de 20 de diciembre) que en situaciones de abuso de temporalidad de empleados públicos en régimen de interinidad puede considerarse una medida efectiva para sancionar dicha situación el mantenimiento del trabajador público víctima de abuso hasta que la Administración empleadora determine si existe una necesidad estructural y convoque los correspondientes procesos selectivos de libre concurrencia –a la que pueden concurrir candidatos que no han sufrido abuso de temporalidad– para cubrir la plaza con empleados públicos fijos de carrera”.
