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España se convierte en árbitro del contencioso entre los herederos del sultán de Joló y Malasia

La decisión final sobre un contrato de arrendamiento de 32.000 millones de dólares se tomará en París

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El 25 de mayo de 2020, el Árbitro Único emitía un laudo sobre jurisdicción declarando que un contrato de arrendamiento suscrito en 1878 entre el sultán de Joló y dos particulares británicos para la explotación de tierras ricas en perlas existía realmente y contenía una cláusula de arbitraje válida y en vigor. Hoy, ese contrato ha llevado al mayor arbitraje de la historia de España: 32.000 millones de dólares están en juego en un contencioso entre Malasia y los herederos del Sultanato de Joló o Sultanato de Sulú. El árbitro declaraba además que el caso debía continuar estudiándose y que la ley aplicable eran los Principios de Derecho Internacional de Unidroit. Malasia impugnó el laudo sobre la jurisdicción, y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid no se ha pronunciado todavía al respecto. No obstante, Malasia no compareció en el arbitraje durante la fase del fondo del asunto, y no cumplió el plazo para presentar el escrito de contestación.

El descubrimiento para Occidente de la isla de Borneo fue realizado por los navegantes Juan Sebastián Elcano y Magallanes. Hasta el día de hoy la cuestión del sultanato de Joló (Sulú) es disputada por los gobiernos de Filipinas y Malasia. Pero todos los intentos para resolver el problema del sultanato de Joló (Sulú) en la Corte Internacional de Justicia están siendo bloqueados por la falta de voluntad del Gobierno de Malasia. ​Este es el contexto político de fondo que está detrás del arbitraje que se dilucida en Madrid.

Mapa histórico de la Isla de Borneo.

Dado que el contrato se firmó en suelo español, los herederos del sultán de Joló presentaron el 31 de enero de 2018 una demanda ante los tribunales españoles contra Malasia para el nombramiento de un árbitro. El 8 de junio de 2018, el Ministerio de Asuntos Exteriores de España notificó a la Embajada de Malasia la solicitud de designación de un árbitro. Mientras el Árbitro Único estaba en proceso de dictar el laudo sobre el fondo del asunto, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en un auto de 29 de junio de 2021, dejó sin efecto el nombramiento del Árbitro Único bajo el argumento de que Malasia no sido notificado correctamente del arbitraje y ha sufrido indefensión.

En este auto del TSJM destaca el voto particular del juez Santos Vijande, que explica que a diferencia de lo que postulan la mayoría de los magistrados, entiende que, aun cuando haya sido formalmente irregular (por el conducto elegido) la notificación en su día efectuada al Estado de Malasia para su comparecencia en el proceso de nombramiento de árbitro 4/2018 de esta Sala, no puede “en absoluto” mantener que se ha producido una indefensión real y efectiva de la parte demandada. “Antes al contrario, lo que el auto mayoritario da por bueno es el comportamiento desidioso de quien, teniendo perfecto conocimiento de la causa e incluso habiendo participado –como veremos– en el arbitraje que se ha desarrollado bajo la dirección del señor árbitro nombrado por este tribunal, pretende ahora, muchos meses después, articular un incidente de nulidad de actuaciones que resulta de todo punto inadmisible por extemporáneo, de acuerdo con la ley”, alega el juez. “Insisto en que hay que discriminar dos aspectos jurídicamente distintos: el derecho del Estado de Malasia a ser notificado en la forma legalmente prevista, con regularidad formal, y la falta de derecho del Estado de Malasia –como de cualquier otro justiciable– a pretender que concurre una indefensión que no es constitucionalmente relevante porque resulta imputable, ante todo y sobre todo, a su desidia procesal: no me refiero ahora a la acreditada extemporaneidad en la interposición del incidente de nulidad, sino, antes aún, al hecho de haber permitido que discurriera sin la menor oposición el proceso de nombramiento de árbitro cuando, conociendo de su existencia, le asistía la carga de poner de relieve el defecto formal en la notificación”.

Ahora, dice el voto particular del juez, “se trata de convertir en causa de nulidad, con un formalismo, este sí enervante, vedado por la doctrina constitucional”. Es de sobra conocida, según el magistrado, la doctrina constante del Tribunal Constitucional del Reino de España que proclama que “en los supuestos en los que se produce la concurrencia, por una parte, de irregularidades en la práctica del emplazamiento por la oficina judicial y, por otra, de actos de falta de diligencia de quien formula la denuncia de indefensión, hemos establecido que ‘si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a este le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de aquellos carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte”.

El 5 de noviembre de 2021 los herederos del sultanato de Joló interpusieron un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional de España, cuya admisión está aún pendiente. En paralelo, los demandantes homologaron el laudo de jurisdicción en Francia, que fue concedido el 17 de septiembre de 2021. El 29 de octubre el Árbitro Único cambió la sede del arbitraje de Madrid a París y decidió continuar con el procedimiento arbitral, cuyo laudo está previsto como muy tarde para el próximo 1 de marzo de 2022.

De conformidad con la Constitución Federal del 27 de agosto de 1957, Malasia, que mantiene el contencioso por el sultanato de Joló, es una monarquía parlamentaria electiva. Aunque nominalmente es una democracia, carece de muchas de las libertades existentes en las sociedades occidentales. La censura es practicada de manera general, enfocada contra voces opositoras al gobierno y contra cualquier manifestación sexual considerada no islámica. La homosexualidad es castigada con penas que van desde 20 años de prisión por manifestarla en público con un beso a la pena de muerte por mantener relaciones sexuales no heterosexuales. En plena pandemia, y bajo el lema Kebahagiaan Rumahtangga (Armonía en el hogar), se les sugería a las mujeres comportamientos para evitar las discusiones con sus maridos tales como reír tímidamente o hablar con un tono dulce.

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