La tarea de una crítica de la violencia puede circunscribirse a la descripción de la relación de ésta respecto al derecho y a la justicia. Así inicia el ensayo “Para una crítica de la violencia” W. Benjamin que será referencia para entender la conexión entre violencia y derecho. Lo más decisivo que hallamos en Benjamin es su idea de que el criterio para distinguir la violencia legítima de la ilegítima no lo puede proporcionar el derecho positivo y tampoco el iusnaturalismo, sino que hay que buscarlo en la filosofía de la historia. La filosofía de la historia nos muestra que la historia es historia de la dominación, y solo desde esta perspectiva podemos descubrir que el significado de la distinción entre violencia legítima y violencia ilegítima no es evidente sin más.
Desde un punto de vista del derecho natural, ese significado es mucho más claro: es legítima la violencia con fines justos. Pero la filosofía de la historia nos enseña que la legitimidad nacida de la violencia no entiende de justicias naturales. La legitimidad jurídica la creó y la mantiene la violencia: “creación de derecho es creación de poder, y en tal medida un acto de inmediata manifestación de violencia”.
No hay Estado sin violencia creadora de derecho. Tampoco hay Estado sin la coacción que sustenta el orden jurídico, (violencia conservadora); no hay Estado sin el monopolio de la violencia “hacia dentro”, sin dominación interna.
En el arranque del posible proceso de instauración del monopolio de la violencia que define al Estado consiste en la sustitución de la “venganza de parte” por la “venganza pública” (proponemos entender por “venganza pública” la que se ejerce “en nombre de toda la comunidad” no significa lo mismo que “estatal”, ya que no existe aún el Estado, sino que es precisamente la instauración de la “venganza pública” lo que da origen al Estado (al menos en cuanto que titular del monopolio de la violencia).
Esta sustitución pudo tener lugar, o bien como un acto de libre delegación, o bien como autoatribución de prerrogativas por parte del poderoso mismo. Históricamente, lo que suele tener lugar es una combinación de ambas cosas, es decir, una situación originariamente usurpatoria termina aceptándose, de forma que se delega el uso de la violencia en aquel que, por ser más poderoso, ya se lo había autoatribuido.
El derecho nace cuando la institución del juicio se interpone como trámite obligatorio antes de consumar la “venganza pública”. La esencia del derecho está en su aspecto “procesal”, y es precisamente la atención a una serie de formalidades lo que le confiere su valor como sistema de garantías. De ahí la propuesta de distinción entre el “derecho material”, que consiste en la definición de los delitos y en la fijación de penas, y el “derecho formal”, que establece los procedimientos y las reglas de actuación para el ejercicio de la venganza pública.
El derecho formal es anterior al derecho material. La importancia de este dato radica en que, de ser aceptado, se sigue que la primera intención del derecho no fue asegurar el castigo ni tampoco la retribución al agraviado, sino garantizar la protección del reo. El rigor del formalismo, aunque no carezca de posibles inconvenientes, pertenece a la idea misma del derecho, y el respeto que el Estado muestre hacia ese rigor mide el grado en que puede hablarse de “Estado de derecho”.
