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Los avances jurídicos contra la discriminación de la mujer por razón de sexo

Fue en 2011 cuando se reconoció como discriminatorio que las mujeres enfermeras tuvieran que llevar falda y delantal, cofia y medias, frente al pijama sanitario de dos piezas de los hombres

María José Pintor
Directora Diario16.com Periodista en cuerpo y alma, licenciada en Ciencias de la Información por la Universidad del País Vasco, tras 15 años en medíos de comunicación, creó Comunica2 con su compañero de vida y también periodista, Sergio Arestizabal, para demostrar que otra forma de comunicar es posible. Tras sufrir censura y presiones de los poderes públicos en el ejercicio de su profesión, hoy es libre. Durante años ha asesorado personas y empresas en crisis o injustamente juzgados por la opinión pública y publicada. Hoy tiene el reto de que el Periodismo abra un profundo debate interno sobre cómo recuperar la honorabilidad de aquellas personas a las que por error enturbió su imagen pública. Inconformista y crítica, como debe ser una periodista.
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El Tribunal Supremo analiza la evolución de las sentencias que han marcado la lucha contra la discriminación de la mujer, desde el ámbito laboral, como social o personal a través de autos de este alto tribunal. Así, un estudio desarrollado por magistradas recuerda autos históricos como el de anular la orden que las enfermeras tuvieran que llevar falda y cofia o la defensa de la mujer ante un despido por embarazo.

Las sentencias del Tribunal Supremo reflejan el modelo de sociedad, con sus luces y sus sombras. En ella se dan situaciones de discriminación de la mujer que han sido corregidas en los distintos órdenes jurisdiccionales por el alto tribunal. Es en la Sala de Lo Social donde especialmente se constatan algunas de las situaciones de discriminación paliadas por el Supremo.

El siguiente texto, elaborado con la información facilitada por las letradas del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo Raquel Blázquez, Ma Ángeles Villegas, Susana de la Sierra y Ma Carmen Amat, incluye las sentencias más representativas sobre esta materia.

La Sala de lo Social aborda situaciones muy variadas en el ámbito del mundo laboral. Su labor, como veremos, ha contribuido a eliminar discriminaciones directas o indirectas por razón de sexo.

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Fue en 2011 cuando se reconoció como discriminatorio en el ámbito hospitalario que las mujeres enfermeras o auxiliares tuvieran que llevar como uniforme, en planta o en consulta, falda y delantal, cofia y medias, frente al pijama sanitario de dos piezas, pantalón y chaqueta, que llevaban los trabajadores masculinos, con la misma categoría profesional e idéntica actividad. La sentencia de 19 de abril de 2011 (Recurso 16/2009) resolvió el conflicto colectivo planteado por CC.OO., estimó el recurso y señaló que esa práctica carecía de justificación objetiva y resultaba contraria al principio de no discriminación por razón de sexo.

Nuevos casos

El 18 de julio de ese mismo año, otra sentencia de la misma Sala (Recurso 133/2010) apuntaba la situación de discriminación existente en la promoción laboral. El Tribunal Supremo desestimaba el recurso de una empresa y apreciaba discriminación indirecta por razón de sexo en la promoción profesional y, más concretamente, en el pase a las categorías de coordinador y de mando. En el ascenso a esas categorías, la sentencia constataba una desproporción adversa para las mujeres. Esos puestos más altos eran ocupados principalmente por hombres, en porcentajes muy superiores a los cubiertos por mujeres. Y la justificación ofrecida por la empresa de ese resultado no resultó bastante para fundar objetivamente su proceder.

El Tribunal Supremo también ha analizado situaciones de discriminación, con incremento de la brecha salarial, a través de los pluses. En 2014, la Sala (Recurso 2328/2013) apreció discriminación retributiva indirecta por razón de sexo que afectaba a un “plus voluntario y absorbible” porque, a diferencia de lo que sucedía en otros departamentos con mayoría de hombres (camareros de bares y de cocina), la cuantía del plus para las llamadas “camareras de pisos” era sensiblemente inferior y en esa categoría solo trabajaban mujeres; La Sala no apreció justificación objetiva y razonable de esa disparidad del plus, pese a encontrarse unos y otros en el mismo nivel salarial IV del Convenio Colectivo aplicado.

2008 fue el año en que el Tribunal Supremo consideró nulo despedir a una mujer embarazada, salvo que el despido fuera procedente. Así se estableció en la STS de 17 de octubre de 2008 (Recurso 1957/2007), a la que han seguido otras muchas, seguía la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional unos meses antes, en su sentencia de 21 de julio de 2008 (STC 92/ 2008). Los jueces fijaban que el despido (disciplinario) de mujeres embarazadas, salvo que resulte procedente, conlleva la declaración de nulidad, no de improcedencia, incluso aunque el empresario no tuviera conocimiento del embarazo. Y ello porque el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET) contiene una garantía objetiva y automática, al margen de cualquier móvil discriminatorio y, por tanto, al margen de que el empleador conozca o no el estado de gestación. Según este artículo, será despido nulo todo el que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. De esta manera se venía a corregir la doctrina anterior del Tribunal Supremo que había establecido que no podía hablarse de despido nulo por discriminatorio cuando la empresa desconociera la situación de embarazo de la trabajadora.

Esta doctrina, fijada a la luz del artículo 55.5 del ET, se ha extendido posteriormente a despidos relacionados con el embarazo o derivados del ejercicio del derecho a permisos, suspensiones o excedencias legales relacionadas con la maternidad o paternidad.

En situaciones de embarazo, otra forma de discriminación apreciada por el Tribunal Supremo es la de considerar las 6 semanas de descanso obligatorio por baja de maternidad como “ausencias” o “permisos retribuidos” a los efectos del cobro de bonificaciones o remuneraciones variables del Plan Global de Bonificaciones de SAP. En una sentencia de 27 de mayo de 2015 (Recurso 103/2014), la Sala declaró contrario a derecho esta práctica por vulnerar el principio de no discriminación por razón de sexo, así como de la protección biológica y de la salud de la mujer trabajadora.

Embarazadas en el trabajo

Otras sentencias posteriores han ido corrigiendo este tipo de discriminación a las mujeres embarazadas en el trabajo, en materia de guardias o sobre cómo se abonaban sus retribuciones variables tras su reincorporación después de la baja de maternidad.

Muy recientemente, el 4 de abril de 2017, la Sala se pronunciaba por otra situación de discriminación en una situación de embarazo, en este caso por fecundación in vitro. El tribunal declaraba la nulidad del despido de una trabajadora sometida a tratamiento de fecundación in vitro. Se le despidió cuando ya tenía los óvulos fecundados y pendientes de implantación en el útero, prevista para los días siguientes. El tribunal concluyó que concurrían indicios de vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, considerando que la empresa no había justificado de forma objetiva y razonable ese despido.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo también ha reconocido, haciéndolo por primera vez en 2016, la prestación de maternidad en un caso de “gestación por sustitución” que se ha reconocido posteriormente en otras sentencias a los progenitores, en términos generales, en atención al superior interés del menor, sin establecer distinción por razón de género.

En materia de Seguridad Social destaca por su relevancia una sentencia de 2009 (Recursos 201/2009 y 426/2009) que pone la lupa en la situación de mujeres que trabajaron con anterioridad al actual sistema de la Seguridad Social, en un régimen conocido como SOVI.

A estas trabajadoras no se les había reconocido los 112 días por parto, a los que sí tienen derecho las mujeres que trabajan en el marco de la actual Seguridad Social. La sentencia del Pleno de la Sala de lo Social acordó reconocer esas cotizaciones ficticias por maternidad, estableciendo una “cotización asimilada”, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. De esta forma, muchas de ellas podrían completar los 1.800 días cotizados para obtener la pensión de jubilación o invalidez.

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