El Poder Judicial español cuestionó el borrador de Ley sobre Libertad Sexual preparado por el actual gobierno con el fin de enmendar las lagunas del actual Código Penal que no contempla con concreción el hecho del consentimiento. Hay que admitir que el tema es muy delicado. Porque si la mujer tiene miedo por su vida, puede que acceda a la violación, pero eso no significa que consienta. De ahí que la nueva propuesta se presentara como: “solo SI es SI”.
Los expertos aseguran que la nueva propuesta tiene un carácter globalizador que contempla tanto el ataque, eliminando la diferencia entre agresión y abuso sexual, reduciéndolo todo a agresión y eliminando el concepto menor de abuso. Pero también contempla la ayuda a la víctima a quien protege eliminando los estereotipos de género que lesionen su imagen. Pero claro, en este país todo es muy lento. La burocracia se come casi siempre los efectos benefactores de los intentos. Pero cuando de legislar se trata según que preceptos básicos, todavía más, porque los poderes ocultos salen de sus cloacas y trenzan sus cuerdas.
Y el problema legal que ocupó páginas en los medios de comunicación en 2016 sobre la violación en grupo denominada de “La Manada” y la correspondiente sentencia que desató todas las alarmas, cinco años después, sigue siendo el mismo. Con un código interpretable, la mujer víctima está totalmente en manos de la subjetividad de un juez. Y esa subjetividad puede estar más cerca o más lejos del machismo. Y resulta que, por la experiencia, el porcentaje de jueces machistas es mucho mayor.
Pero, aparte de la legislación, otro problema a considerar en España en este análisis de las agresiones sexuales, es la perspectiva del Reglamento penitenciario que no es especial para este tipo de delincuentes. Porque aprendemos que de serlo chocaría con derechos constitucionales. Para conseguir un análisis objetivo, hemos acudido a un interesante encuentro que patrocinó en 2008 la Fundación Grifols titulado “¿Qué hacer con los agresores sexuales reincidentes?” y que reunió a una serie de expertos, cuyo trabajo deja unas conclusiones muy reveladoras.
Por ejemplo, nos dicen que en la población carcelaria española, los delincuentes sexuales son solo el 5% de la misma. En el pasado año 2020, los delitos contra la libertad sexual en Catalunya eran 651. Y de ellos, los de violencia de género, 580. Porque en este contexto se sacan los que no son de la pareja. Del total de ellos, 9 habían sido realizados por individuos entre 18 y 20 años. 46 delitos fueron realizados por varones de entre 21 y 25 años. Los dos grupos mayores, con 256 delitos y 273, se situaron, respectivamente, entre los 26 y los 40 años y entre los 41 y los 60. Y a partir de los 61 fueron 67 el número de delitos cometidos a esta edad.
Los estudios hechos en Catalunya revelan que los sujetos reincidentes en sus delitos en general son el 38%, siendo los que se refieren a la propiedad (robo) del 40% en España. Por el contrario, los reincidentes sexuales son el 18%. Y se dice que si siguen algún tipo de tratamiento, este 18% puede reducirse a un 5%. Los programas de reeducación de este tipo de delincuentes empezaron a aplicarse en España en 1998. Y los estudios actuales nos muestran que después de estos tratamientos, la reincidencia en España suele ser del 8,5% (2013). Por lo que deduciríamos tres puntos más de éxito en los tratamientos en prisiones catalanas. Pero el problema clave es que este tipo de reclusos tienen los mismos derechos que los otros. Los expertos dicen que constitucionalmente no se puede hacer otra cosa. Entonces, los responsables de conceder los permisos carcelarios se basan en la predicción del riesgo. Porque si han de considerar a estos reclusos con sus derechos, cuando han cumplido buena parte de su pena y empiezan a tener derecho a las salidas, los técnicos han de conocer las posibilidades de reincidencia y sus peligros. Una de las ponencias referidas concreta sobre los tests aplicados y nos dice:
”Entre los sistemas de predicción de riesgo de reincidencia en el delito sexual, el denominado SVR-202 , considerado como especialmente útil, predice correctamente el 79,9% de los no-reincidentes y el 70,8% de los reincidentes. En los porcentajes restantes, los indicadores de que se dispone no permiten realizar una predicción. La cuestión –jurídica y ética–, es si estamos dispuestos a utilizar este pronóstico para actuar más duramente, también con esos casos impredecibles, «por si acaso» o, en términos más técnicos, por el anteriormente citado principio de precaución”. Por tanto, queda clara la conclusión de que en un 29,2% de estos reclusos se juega a la lotería, porque la predicción no es posible.
Una vez más, entonces, estamos ante la subjetividad del técnico de prisiones: ¿aplica los derechos acumulados, como a cualquier otro preso, o actúa por el “principio de precaución”?. Esta conclusión es de Mercedes García Arán, catedrática de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Barcelona.
Otra de las ponencias de este interesante debate fue la del ex – fiscal del Tribunal Superior de Catalunya, José Maria Mena Alvárez, quien nos hacía una reflexión muy compasiva, distinguiendo exactamente entre Código Penal, como el que castiga una pena, y código del enemigo, como aquel que ha de prevenir ante la posibilidad de agresión de este enemigo y que no castiga una acción realizada, sino que previene para que esta no ocurra. Y en este sentido, se pregunta:
“¿Qué hacer con los agresores sexuales reincidentes? 37 repetición criminal para cuando salga de la cárcel. Es decir, un riesgo de reincidencia, sea o no reincidente. En este punto señalamos un primer interrogante ético: ¿Este tipo de delincuente, odioso y temible, debe disponer de las mismas garantías, los mismos derechos y las mismas consideraciones constitucionales, jurídicas y humanitarias que los demás delincuentes, por más que la opinión pública y la sensibilidad social expresen niveles máximos de reproche por su crimen, y propulsen, en ocasiones, la consideración y tratamiento de ese violador incorregible como un enemigo, más que como un ciudadano-delincuente?”.
Para responder a esta pregunta, acude a Jakobs en la respuesta y dice: “Jakobs distingue, críticamente, el derecho penal del ciudadano, que castiga por el hecho cometido, en un marco de garantías constitucionales y jurídicas, y el derecho penal del enemigo, que castigaría por los hechos que se prevé que puedan cometerse, en un marco que prioriza la eficacia preventiva”.
Llámese “Código del enemigo” o “principio de precaución”, estamos siempre ante el dilema de esta elección por parte del técnico carcelario.
Pero, el jurista decide: “Los crímenes terroristas, los más complejos delitos de organizaciones delictivas, o los más odiosos violadores múltiples serían ejemplo de esta condición de «enemigo», que, según el citado autor, son objeto de un derecho penal de segunda velocidad. Y esta es la cuestión ética fundamental: el derecho penal del enemigo debe ser rechazado. El derecho penal del delincuente-ciudadano debe prevalecer incluso en los supuestos del crimen más odioso, y hasta en los supuestos más graves de pronóstico desfavorable de reincidencia. El pronóstico de reincidencia no puede ser un dato abstracto e impreciso, generador de un arbitrario incremento de la severidad, derivado de la demanda pública, o publicitada, y en ocasiones, además, politizada. El pronóstico de reincidencia debe ser consecuencia de un estudio concreto que permita, con la mayor precisión científica posible, determinar la realidad personal, psicológica, criminológica, concreta del condenado cuyo riesgo de reincidencia se analiza. De este estudio se deducirá, en su caso, la necesidad de un tratamiento penal, y penitenciario concreto, adecuado a esa circunstancia de incorregibilidad”.
Por tanto, José María Mena parte de la base humanitaria de que primero son los derechos del delincuente que la seguridad de las víctimas, aunque deja su confianza en manos de los técnicos. Una consideración muy ética.
Pero la experiencia sobre este tema demuestra en la práctica que no siempre ha sido positiva ni generadora de confianza la técnica de los responsables carcelarios. Me referiré, por ejemplo, a unos hechos concretos ocurridos en 2004, cuando dos mujeres jóvenes de Hospitalet de Llobregat fueron asesinadas por un violador durante uno de sus permisos penitenciarios. El presunto era un tal Pedro Jiménez que había sido condenado en 1986 por abusos sexuales y violación en grado de tentativa. Fue condenado. Y en un permiso penitenciario volvió a delinquir y fue condenado a 15 años. Pero cuatro años después, en 1992 se le concedieron dos permisos y volvió a delinquir con robos y nuevas violaciones. Y en 2004 vuelve a gozar de un permiso carcelario.
- ¿Me quieren explicar, si pueden, quién fue el irresponsable que concedió este permiso a este sujeto en octubre de 2004? Y si lo hizo en base a un reglamento penitenciario, está claro que este no sirve. Porque su biografía demostraba que había delinquido en cada permiso carcelario y en la misma línea de delitos sexuales, ¿cómo podemos explicarnos que la máquina burocrática no se parara y contemplara el “principio de precaución” para que este hombre no gozara de un nuevo permiso que a la sociedad le costó dos vidas?
La misma Dirección General de Prisiones de España revelaba en un Informe publicado el año 2000 que la mayoría de los presos maltratadores o que cometen delitos sexuales no se rehabilitaban en la prisión a pesar de asistir voluntariamente a terapias rehabilitadoras. Lo hacen porque esta asistencia les cuenta como mérito para obtener beneficios, pero no es efectiva psicológicamente porque no tienen ninguna voluntad de cambiar su tendencia o conducta. Y en realidad, sabemos que la terapia puede cambiar conductas, sí. Pero no la ideología. Y si los tipos son de los que creen en la inferioridad de la mujer, esto no tiene cura.
Muchos gobiernos así lo han entendido y los violadores reincidentes o individuos que cometen delitos sexuales son obligados a recibir tratamiento farmacológico que les inhibe su testosterona, de manera que les provoca una especie de castración química, una vez que han finalizado su pena en la cárcel y esta condición es indispensable para integrarse de nuevo en su sociedad. Aquí, esta condición es voluntaria.
En un estudio comparativo de la acción de distintos gobiernos sobre estos mismos hechos, nos encontramos:
Estados Unidos:
En algunos estados como Florida, California y Georgia, el juez puede decidir la castración química para el violador o delincuente sexual, en particular si es reincidente. Tras cumplir condenas que pueden llegar a 30 años, violadores y pederastas están obligados a registrarse en la oficina del sherif de su distrito una vez que son excarcelados. Y no siempre pueden establecerse donde ellos quieren. Los sherifs distribuyen fotografías en las calles del distrito para avisar a sus moradores que el tipo vive allí y que deben cuidarse de él. E incluso es posible, cuando alguien cambia de domicilio buscar en Internet y consultar si en el distrito en el que se va a vivir hay algún tipo indeseable. Esta realidad, aquí y en Europa está prohibida por la Regulación de la Ley de Protección de Datos. Existen registros de delincuentes sexuales, pero solo son consultables por la policía y las autoridades. No son de carácter público.
Francia:
Existe un fichero de delincuentes sexuales que está en posesión de la policía. Y cuando estos abandonan la prisión después de cumplir sus penas, son vigilados porque así lo exige la ley francesa.
En Europa, precisamente estos registros motivaron un debate. En 2009 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos discutió la proporcionalidad del registro automático de agresores sexuales en el caso Gardel contra Francia. En dicho caso, el peticionario fue sentenciado por el delito de violación contra una niña menor de 15 años, por lo que se le impuso una pena privativa de libertad y una multa, además de ser incluido en el registro automático de agresores sexuales. Gardel alegó la inconvencionalidad de dicha medida de acuerdo con la Convención Europea de Derechos Humanos por ser desproporcionada y faltando a la Ley de Protección de Datos. Pero el Tribunal señaló que “el registro no es una pena, sino una medida preventiva para evitar la reincidencia de los ofensores y facilitar la investigación”. Además, son solo las autoridades que tienen acceso a estos datos con el fin de proteger a sus ciudadanos.
Gran Bretaña:
También cuenta con un registro de este tipo de delincuentes con el fin de obtener un fichero parecido al francés. Y está en marcha activa su control con tecnología GPS cuando son excarcelados. Se les coloca una pulsera en el tobillo que emite señales a un ordenador central a través del satélite y el ordenador capta dónde están en todo momento. Esta tecnología GPS es la misma que se utiliza para dirigir un coche por una ciudad desconocida. Los delincuentes sexuales ingleses deben llevar esta pulsera a cambio de su integración social, una vez finalizadas sus penas.
Alemania:
El derecho penal alemán prevé la posibilidad de alargar las penas de prisión para las personas que una vez puestas en libertad, puedan resultar peligrosas para las víctimas o para la sociedad. Y este precepto es cumplido por la dirección de prisiones y se aplica a los delincuentes sexuales.
Australia:
Como Gran Bretaña cuenta con un fichero o registro de delincuentes sexuales. Y a los que han cumplido pena, se les ofrece la castración química como medio de integración social o el encarcelamiento indefinido.
Italia:
En 2009 Italia cambió su Código Penal respecto de las agresiones sexuales. La violación con muerte de la víctima contempla la cadena perpetua. Y contempla penas muy duras para este tipo de delitos con menores, la violencia sexual en grupo y contra el acoso. Y como el intento fallido por ahora de la propuesta de Montero, la ley italiana contempla el apoyo económico del Estado para las víctimas. El decreto fue aprobado, precisamente por la inseguridad social que respiraba Italia sobre estos temas. Y la legislación italiana, desde 2009 también prevé un registro sobre este tipo de delincuentes.
España:
El Registro Central de Delincuentes Sexuales (RCDS) también existe en España. Constituye un sistema de información (no público) relativo a la identidad, perfil genético, penas y medidas de seguridad impuestas a aquellas personas condenadas por cualquier delito de naturaleza sexual. Se considera ‘delitos de carácter sexual’ aquellos relacionados con la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos con fines de explotación sexual, incluyendo la pornografía, con independencia de la edad de la víctima. Esta información incluye condenas hechas tanto en España como en otros países, porque las autoridades sí se intercambian estos datos.
El Registro Central de Delincuentes Sexuales contiene toda la información penal que consta tanto en el Registro Central de Penados como en el Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de los Menores que esté relacionada con delitos de naturaleza sexual. Los delitos de naturaleza sexual son aquellos por agresión y abuso sexual, acoso sexual, exhibicionismo y provocación sexual, prostitución y explotación sexual y corrupción de menores (Disposición final decimoséptima de la Ley 26/2015).
Para cancelar los datos contenidos en este Registro, han de transcurrir los siguientes plazos:
a) Si la víctima era mayor de edad cuando ocurrieron los hechos o si el condenado era menor de edad cuando cometió el delito por el que fue condenado, deberán transcurrir 10 años desde que el menor haya alcanzado la mayoría de edad.
b) Si la víctima era menor de edad y el condenado mayor de edad, deberán transcurrir 30 años a contar desde el día en que se considere cumplida la pena sin que el condenado haya vuelto a delinquir.
En este caso, se cancelarán los antecedentes penales, no así la información que conste en el registro.
Pero, el problema se centra en el seguimiento de estos sujetos cuando son excarcelados. Hay pulseras GPS, pero no hay suficientes. Y no hay suficiente personal policial para vigilar este control digital.
Así que podemos cambiar la Ley. Bien. Hay que hacerlo. Pero una Ley se viste siempre con un Reglamento de Aplicación. Y este Reglamento, con un presupuesto para su aplicación. Y aquí solemos hacer Leyes vacías.
