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La UE pretende legalizar el fraude y la elusión fiscal en España

Un dictamen del Abogado General Henrik Saugmandsgaard señala que las multas impuestas por España por no informar de bienes en el extranjero son contrarias al Derecho de la Unión porque vulneran la libre circulación de capitales

José Antonio Gómez
Escritor y analista político. Autor de los ensayos políticos "Gobernar es repartir dolor", "Regeneración", "El líder que marchitó a la Rosa" y de las novelas "Josaphat" y "El futuro nos espera".
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España aprobó en el año 2012 una normativa con el fin de luchar contra el fraude y la elusión fiscal en relación con activos situados fuera de su territorio. Esta normativa obliga a los residentes fiscales en España a declarar algunos de sus bienes y derechos situados en el extranjero mediante el denominado «Modelo 720».

Se trata de las cuentas abiertas en entidades financieras, de los títulos representativos del capital social y de otros elementos patrimoniales asimilados con arreglo a la normativa, así como de los bienes inmuebles. El incumplimiento de dicha obligación lleva aparejadas las siguientes consecuencias:

  1. la calificación de los activos como ganancias patrimoniales no justificadas y su inclusión en la base imponible general, con independencia de la fecha de adquisición de los activos de que se trate,
  2. la imposición de una multa proporcional del 150 % y
  3. la imposición de multas fijas.

La Comisión Europea interpuso un recurso por incumplimiento contra España, pues estimó que esas tres consecuencias y sus condiciones de aplicación constituyen restricciones desproporcionadas que menoscaban, en particular, la libre circulación de capitales, al hacer menos atractiva la transferencia de activos al extranjero.

Según la Comisión, esas consecuencias sancionan muy severamente el incumplimiento de la obligación de información, sin tomar en consideración el hecho de que la Administración tributaria española ya disponga, o tenga la posibilidad de disponer, de la información correspondiente gracias al régimen de intercambio de información en el ámbito de la fiscalidad establecido por el Derecho de la Unión.

El Abogado General da la razón a la Comisión

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Un dictamen del Abogado General Henrik Saugmandsgaard Ø, al que Diario16 ha tenido acceso, considera que la normativa española constituye una restricción a los movimientos de capitales, puesto que puede disuadir a los residentes fiscales en España de invertir en otros Estados, o impedir o limitar sus posibilidades de hacerlo.

No obstante, según el dictamen, esta restricción «puede estar justificada por los objetivos perseguidos de lucha contra el fraude y la evasión fiscales. Por tanto, la cuestión central es la proporcionalidad de la normativa española».

El Abogado General propone en su dictamen al Tribunal de Justicia que declare que España ha incumplido las obligaciones que le incumben de garantizar la libertad consagrada en el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (capitales) así como la libertad correspondiente contenida en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

En caso de incumplimiento o de cumplimiento extemporáneo de la obligación de información relativa a las nuevas cuentas bancarias, la Agencia Tributaria española puede regularizar la deuda tributaria correspondiente, con independencia de la fecha de adquisición de los activos de que se trate, e imponer una multa proporcional del 150 % si se incumple esta misma obligación.

El hecho de imponer, en caso de incumplimiento de la obligación de información relativa a los bienes y derechos en el extranjero o de presentación extemporánea del modelo 720, multas fijas más severas que las sanciones establecidas en el régimen sancionador general para infracciones similares también constituye un incumplimiento de esos artículos.

Este dictamen, en esencia, es un modo de «legalizar» la elusión y el fraude fiscal hasta que se reforme la ley tributaria española para adecuarla al Derecho de la Unión. En pleno movimiento global de lucha contra ese fraude fiscal de las grandes empresas y las grandes fortunas, este dictamen, que antepone la libre circulación de capitales a otros valores, es un duro golpe, no sólo para España, sino para la lucha contra la desigualdad.

El problema de la prescripción

La Comisión alegaba,en primer lugar, que constituye una restricción desproporcionada el hecho de que no presentar o presentar extemporáneamente el Modelo 720 conlleve que los activos objeto del modelo sean calificados de ganancias patrimoniales no justificadas que no prescriben.

El Abogado General señala que la regla general española en materia tributaria, a las ganancias patrimoniales no justificadas se les aplica un plazo de prescripción, de modo que no pueden ser integradas en la base liquidable general del período impositivo durante el cual la Administración tributaria las haya descubierto si ha transcurrido un plazo de cuatro años desde el momento en el que deberían haberse declarado.

Este plazo de prescripción no se aplica en el caso de los activos objeto del Modelo 720, por lo que la Administración tributaria puede regularizar la deuda fiscal con independencia de la fecha de adquisición de los activos de que se trate y, por tanto, sin limitación temporal. Es lo que cabe denominar «efecto de imprescriptibilidad».

La Comisión sostenía que esa ausencia total de prescripción no es necesaria para alcanzar los objetivos perseguidos por la normativa, habida cuenta de los instrumentos existentes en materia de intercambio de información tributaria en el ámbito de la Unión.

El Abogado General destaca en su dictamen que «la Comisión, en gran medida, no ha aportado al Tribunal de Justicia los datos necesarios para que este compruebe la existencia del incumplimiento alegado».Por una parte, estima que la regla del «efecto de imprescriptibilidad» puede ser adecuada para garantizar la consecución del objetivo que persigue.

Por otra parte, el Abogado General señala que esta regla no es necesaria cuando el intercambio automático y obligatorio de información tributaria es suficiente para permitir a la Administración tributaria española efectuar los controles necesarios para liquidar correctamente el impuesto.En ese caso la Administración tributaria española no puede aplicar dicha regla escudándose en posibles dificultades.

El Modelo 720

Tras examinar los diferentes activos objeto del Modelo 720 en base al régimen de intercambio de información tributaria de la UE, el señor Saugmandsgaard Ø expresa en su dictamen sus dudas respecto a que los Estados miembros no dispongan de información relativa a las cuentas preexistentes y a los activos a los que se refiere el Modelo 720 que son objeto de un intercambio automático y obligatorio, al menos en el caso de los bienes inmuebles.

No obstante, hizo constar que la Comisiónno aportó datos que permitan comprobar la existencia de un incumplimiento a este respecto. La Comisión sí ha demostrado de modo jurídicamente suficiente que la Agencia Tributaria española dispone de la información necesaria únicamente en relación con las cuentas bancarias abiertas a partir del 1 de enero de 2016 («cuentas bancarias nuevas»).En consecuencia, para el Abogado General, la aplicación de la regla del «efecto de imprescriptibilidad» resulta desproporcionada, puesto que va más allá de lo necesario respecto de esta categoría de activos.

Sin embargo, el dictamen considera que esta regla no resulta desproporcionada en el caso de los activos de los que la Agencia Tributaria española no dispone de esa información, habida cuenta en particular del muy limitado grado de armonización alcanzado hasta ahora en el ámbito de la fiscalidad, y de la necesidad de los Estados miembros de luchar contra el fraude fiscal. En su opinión, los Estados miembros disponen en este ámbito de un amplio margen de apreciación, que comprende la posibilidad de aplicar la regla en cuestión.

El Abogado General añade que la Comisión no ha aportado la prueba de que en este caso se trate de una presunción irrefutable de fraude fiscal.

¿Multas desproporcionadas o justicia fiscal?

Por otro lado, laComisión alegaba que constituye una restricción desproporcionada el hecho de imponer automáticamente una multa pecuniaria fija del 150 % en caso de que no se presente o de que se presente extemporáneamente el Modelo 720. La Comisión entendió que esto es así debido tanto a la severidad de la multa como a su carácter automático y no graduable, máxime cuando, según ella, se trata de una obligación formal.

El Abogado General pone de relieve en su dictamen que la multa del 150 %no sanciona el incumplimiento de una mera obligación formal, sino el incumplimiento de la obligación material de pago del impuesto, con la cual guarda relación directa.

En efecto, esa multa solo se impone cuando el contribuyente es titular de activos en el extranjero por los que no ha pagado el impuesto que debería haber satisfecho, y se calcula a partir de la cuota del impuesto adeudado. Además, el incumplimiento de la obligación formal relativa al modelo 720 se sanciona por medio de las multas fijas antes citadas.

El Abogado General añade, además, que la multa que se impone en España al contribuyente en caso de ocultación de activos no le parece desproporcionada. En opinión de Saugmandsgaard Ø, esa sanción debe compararse con las previstas por el Derecho español en caso de ocultación reiterada y sistemática de bienes en situaciones internas, que según el gobierno español permiten imponer multas de hasta el 150 %.

Sin embargo, el Abogado General considera que la aplicación de la multa es desproporcionada en caso de incumplimiento de la obligación de información relativa a las nuevas cuentas bancarias.

Sanciones tributarias muy graves

La Comisión alegaba, en otro orden, la imposición de multas fijas con un nivel superior al de las sanciones previstas por el régimen sancionador general para infracciones similaresconstituía una restricción desproporcionada.

La normativa española sanciona como infracciones tributarias «muy graves» el hecho de no presentar o de presentar fuera de plazo el Modelo 720, así como la inclusión en el mismo de datos incompletos, inexactos o falsos. Las sanciones más severas comportan la imposición de una multa fija de 5.000 euros por cada dato o conjunto de datos referidos a una misma cuenta, bien, inmueble, etc., siendo la cuantía mínima de la multa de 10.000 euros. En caso de declaración presentada fuera de plazo sin requerimiento previo de la Administración tributaria, se aplica una multa de 100 euros por cada dato o conjunto de datos, siendo la cuantía mínima de la multa de 1.500 euros.

El Abogado General considera que esas multas fijas son desproporcionadas. La obligación de presentar el Modelo 720 constituye una obligación formal, cuyo incumplimiento no causa ningún perjuicio económico directo a la Hacienda Pública y que adopta la forma de una obligación de carácter general dirigida directamente al contribuyente.

Saugmandsgaard Ø observa en su dictamen que esas multas fijas son 15, 50 y 66 veces superiores a las aplicadas en situaciones internas. Incluso si se tiene en cuenta el margen de apreciación del que disponen los Estados miembros para establecer las sanciones apropiadas, esas multas son tan elevadas que parecen desproporcionadas, sin que sea necesario distinguir aquí entre las diferentes categorías de bienes.

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