La Justicia Europea lo ha vuelto a hacer y ha determinado en sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que las cláusulas suelo que fueron renegociadas con abusivas, como lo son otras muchas en las que ha tenido que ser los tribunales europeos los que pusieran coto a la actitud claramente pro-banca de algunas instancias o secciones concretas del sistema judicial español.

Todo el proceso arrancó en el año 2014, cuando la entidad bancaria y la consumidora firmaron un contrato de novación que modificó un contrato de préstamo hipotecario anterior. El contrato afectó al tipo pactado en la cláusula «Suelo», quedando este reducido al tipo nominal anual del 2,35 %. Esta cláusula fue aceptada por la consumidora; en segundo lugar, preveía que a partir de la firma del contrato las dos partes renunciaban a las acciones legales o a interponer recursos en relación con las cláusulas contractuales.

La consumidora presentó ante los juzgados españoles una demanda solicitando que se declarase abusiva la cláusula «Suelo» incluida en el contrato de préstamo hipotecario y se condenara a la entidad de crédito a eliminar esa cláusula y a devolverle las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la misma desde la suscripción de ese préstamo. La entidad se opuso a que fuese declarada nula la cláusula que limitaba el tipo de interés a la baja, puesto que había informado a la consumidora de la existencia de dicha cláusula antes de la firma del contrato y, en particular, cuando se celebró el contrato de novación celebrado en 2014. En consecuencia, se negó a restituir las cantidades indebidamente percibidas en virtud de dicha cláusula.

El juez español señaló que el caso está basado en la presencia de dos contratos: el contrato inicial, de 2011, y el contrato de novación, de 2014, que podrían contener cláusulas abusivas cuya nulidad podría declararse aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo. No obstante, ello no  sería posible dado que el contrato de novación contiene una cláusula de renuncia a las acciones legales por las partes contratantes. Por otra parte, a raíz de una sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, la entidad inició un proceso de renegociación de las cláusulas no transparentes contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en los que era parte. El Juzgado dudó de que esta práctica sea compatible con la Directiva sobre las cláusulas abusivas en  los contratos  celebrados  con consumidores , según la cual las cláusulas abusivas no vinculan a los consumidores.

Asimismo, el juez español señaló que el contrato de novación podría no adecuarse a las exigencias del «Criterio de transparencia» establecido por el Tribunal Supremo poniendo de relieve que, en este asunto hay un desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones estipuladas, la falta de información en cuanto a las pérdidas que este podía sufrir como consecuencia de la aplicación de la nueva cláusula «Suelo» y la imposibilidad  del prestatario de recuperar las pérdidas sufridas  de este modo debido a la renuncia a ejercitar cualquier acción judicial contra la entidad de crédito acreedora.

En su sentencia dictada hoy, el TJUE declara, en primer lugar, que la Directiva no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

El TJUE señala que la Directiva no llega hasta el extremo de hacer obligatorio el sistema de protección contra la utilización de cláusulas abusivas por los profesionales que ha instaurado en beneficio de los consumidores. Por consiguiente, cuando el consumidor prefiera no valerse de este sistema de protección, el mismo no se aplicará. Por lo tanto, debe admitirse que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado. No obstante, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos la Directiva 93/13, extremo que corresponde comprobar al juez nacional.

En segundo lugar, la sentencia indica que, conforme a la Directiva, cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en  su caso, ser declarada abusiva.

El Tribunal de Justicia indica que en este asunto, el Juzgado deberá tomar en consideración el conjunto de las circunstancias en las que esa cláusula fue presentada a la consumidora para determinar si esta pudo influir en su contenido. El hecho de que la celebración del contrato de novación se enmarque dentro de la política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula «Suelo», iniciada por la entidad a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013, podría constituir un indicio de que la consumidora no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula «Suelo». Lo mismo cabe decir respecto del hecho de que, según indica el Juzgado, la entidad bancaria no facilitara a la clienta una copia del contrato y de que tampoco le permitiera que se lo llevara consigo para que pudiera tener conocimiento del mismo. El Tribunal de Justicia añade que, en cualquier caso, la circunstancia de que la consumidora introdujera antes de su firma en el contrato de novación la mención, escrita de su puño y letra, en la que indicaba que comprendía el mecanismo de la cláusula «Suelo» no permite por sí sola concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que la consumidora pudo efectivamente influir en el contenido de la misma.

En tercer lugar, el Tribunal de Justicia estima que la exigencia de transparencia que la Directiva impone a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «Suelo», deba ponerse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «Suelo», facilitándole en particular información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

En cuarto lugar, juzga que, según la Directiva, la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor  para  la  solución  de  una  controversia  existente,  mediante  la  que  el consumidor renuncia a hacer valer  ante el juez  nacional  las  pretensiones  que  hubiera  podido  hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada  de  «abusiva», en  particular  cuando  el  consumidor  no haya podido disponer de la información pertinente que le  habría permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de dicha cláusula. El Juez deberá apreciar, en primer término, el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la cláusula «Suelo» inicial para así determinar el alcance de la información que la entidad debía proporcionar a su clienta en virtud de la exigencia de transparencia que le incumbía cuando presentó la cláusula de renuncia a ejercitar acciones judiciales y, en segundo término, si la consumidora estaba en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ella de la citada cláusula.

Por último, el TJUE declara en su sentencia que la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva no vincula al consumidor. El Tribunal de Justicia expone que un consumidor no puede comprometerse válidamente a renunciar para el futuro a la tutela judicial y a los derechos que le confiere la Directiva. Por definición, el consumidor no puede comprender las consecuencias de su adhesión a una cláusula de esa naturaleza por lo que se refiere a las controversias que puedan surgir en el futuro. El Tribunal de Justicia señala asimismo que admitir la posibilidad de que el consumidor renuncie previamente a los derechos que le confiere el sistema de protección establecido por la Directiva sería contrario al carácter imperativo de la norma y pondría en peligro la eficacia de este sistema.

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