En este análisis se pretende realizar un homenaje a todo el colectivo de Sanidad, y lo haremos a través de una de las formas que, en el ejercicio de nuestra profesión se nos permite llevarlo a cabo, como es haciendo llegar a los lectores las sentencias mas relevantes dictadas, que en esta ocasión, son dos importantes resoluciones, el Auto del TJUE de fecha 2 de junio de 2021, en Asunto C103/2019, ( a partir del aura el Auto del TJUE) que da contestación a la cuestión prejudicial C-103/2019, ( de fecha 24 de enero de 2019 ), planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 24 de Madrid, y la Sentencia dictada con posterioridad por el juzgador, de fecha 30 de julio de 2021.
La cuestión prejudicial, que da lugar al Auto del TJUE, es la que bautizamos como “la olvidada” pero no por su irrelevancia, sino precisamente por su enorme trascendencia, y quizás por ello nadie, y mucho menos las Administraciones quieren hablar de ella, ni cuando se planteó, ni mucho menos cuando el TJUE resolvió mediante Auto de 2 de junio, actuando como si no se hubiera publicado.
Y lo trascendente de la cuestión prejudicial radica en que cuestiona el contenido de la Orden 406/2017, de 8 de mayo, del consejero de Sanidad, por la que se dictan instrucciones para el procedimiento extraordinario de transformación de nombramientos de personal estatutario eventual en nombramientos interinos por vacante del Servicio Madrileño de Salud
Este proceso, seria equiparable a los que están realizando todas las administraciones, de las Comunidades Autónomas, estatal o locales, mediante los llamados procesos de “estabilización y consolidación”.
Precisemos cuales eran las dudas de la juzgadora que dicta la Sentencia de 30 de julio de 2021, y que eleva al TJUE en cuestión prejudicial:
- Se refieren en un primer lugar (cuestiones primeras a cuarta) a si la Orden y sus consecuencias, son conforme o no al objeto de la propia Directiva, en definitiva, si este proceso puede ser considerado como medida de prevención y sanción conforme a la directiva Comunitaria y su cláusula 5ª.
- Y en segundo lugar (cuestión quinta) si excluir de este proceso a quienes en ese momento no tengan contrato eventual en vigor, es medida de prevención y sanción conforme a la Directiva Comunitaria y su cláusula 5ª.
Ante estas cuestiones el Auto del TJUE contesta ( puntos 27, 36 a 49), partiendo del reconocimiento de un evidente defecto estructural, del empleo de trabajadores eventuales para cubrir necesidades ordinarias y permanentes en un servicio tan esencial, como el de sanidad, y que el artículo 9.3 del EM, no impone ninguna obligación de crear puestos estructurales para poner fin al nombramiento del personal eventual , así como que el nombramiento como interino es una temporalidad mas, y en cuento el proceso abierto con posterioridad no logra el cumplimiento del objetivo de la Directiva Comunitaria, es decir la estabilidad.
Y ahora para que no existan valoraciones no remitimos a la literalidad de la resolución, que dice:
40.-.Pues bien, una normativa nacional que permite la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada para garantizar la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria no se justifica por «razones objetivas», con arreglo al apartado 1, letra a), de la cláusula 5, del Acuerdo Marco, cuando no impide que el empleador de que se trate dé respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C‐16/15, EU:C:2016:679, apartado 56, y de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C‐103/18 y C‐429/18, EU:C:2020:219, apartado 80).
41.-Por consiguiente, procede examinar, en segundo lugar, si las medidas nacionales mencionadas en el apartado 27 del presente auto constituyen «medidas legales equivalentes para prevenir los abusos», en el sentido de dicha cláusula.
Hay que recordar que decía el punto 27:
27.- El juzgado remitente se refiere, en particular, a medidas nacionales como las adoptadas en el litigio principal en virtud de la Orden 406/2017, a saber, según la información que figura en la petición de decisión prejudicial, la transformación de nombramientos de personal estatutario eventual en nombramientos de personal estatutario interino y la organización de procesos selectivos para proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por este tipo de personal en el marco de relaciones de servicio de duración determinada.
Continúa diciendo:
42.-A este respecto, en primer término, en lo que atañe a la transformación, sobre la base de la Orden 406/2017, en personal estatutario interino del personal estatutario eventual que fue nombrado de manera abusiva para sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el propio juzgado remitente considera que esta medida no permite alcanzar la finalidad perseguida por la referida cláusula. En efecto, de la resolución de remisión se desprende que tal transformación no obsta para que el empleador pueda acordar el cese de la persona nombrada como personal estatutario interino cuando la plaza que ocupa sea efectivamente provista a través de un proceso selectivo abierto a la libre concurrencia.
43.-En segundo término, una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que prevé́ la organización de procesos selectivos destinados a cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así́ como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada. La antedicha normativa tampoco resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C‐103/18 y C‐429/18, EU: C: 2020:219, apartado 97).
45.-Por lo demás, si bien la organización de procesos selectivos abiertos a los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada permite a estos últimos aspirar a obtener un puesto permanente y estable y, por tanto, el acceso a la condición de personal estatutario fijo, ello no exime a Estados miembros de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C‐103/18 y C‐429/18, EU:C:2020:219, apartado 100).
46.-Pues bien, toda vez que estos procesos, en virtud del artículo 61, apartado 1, del Estatuto Básico del Empleado Público, también están abiertos a los candidatos que no hayan sido victimas de ese abuso y no confieren a los empleados públicos víctimas de tal abuso ninguna garantía de adquirir la condición de personal estatutario fijo, en el sentido del artículo 20, apartado 1, del Estatuto Marco, no pueden constituir medidas que sancionen debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.
47.-En efecto, dado que la organización de tales procesos es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de nombramientos o relaciones de servicio, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales nombramientos o relaciones de servicio ni para subsanar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. Por tanto, no parece que permita alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C‐103/18 y C‐429/18, EU: C: 2020:219, apartado 101).
Y la respuesta que da la juez, en su sentencia de fecha 30 de julio de 2021, y es importante precisar que primero fija cual son su límites, y refiere que la nulidad o conformidad a derecho solo lo será con respecto a la exclusión que se hace en este proceso, pero entiende que procede y es su deber resolver (sin poder llegar a una consecuencia anulatoria) sobre el argumento que esgrime la defensa de la Administración, que entiende este proceso como cumplimiento de la Sentencia de 14 de septiembre de 2016, en el asunto C-16/15, es decir destinado a prevenir y sancionar el abuso cometido, recordando en la sentencia la literalidad de las palabras que vertió el día de la vista el letrado de la Comunidad de Madrid: tiene que ver con la sentencia Ana Pérez López, y la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4, y ante el exceso de eventualidad existente en la Comunidad Autónoma de Madrid, se acuerda la trasformación de los eventuales en interinos, para ello se negocia con los sindicatos para llevar a cabo esta transformación y estas plazas asignarlas a los que eran eventuales, en privilegio de otros que pueden tener legítimo derecho, y posterior procedimiento de consolidación
Solo, que tal como refiere la juzgadora “estos términos no se adecuan con la realidad, ya que de la prueba practicada se desprende que el privilegio de trasformación de eventual a interino no es tal, ni tampoco luego consiguen privilegio alguno sobre otros que puedan tener legítimo derecho, hablamos de conseguir la consolidación, así de la diligencia final practicada se concluye que:
En base a la Orden 406/2017, de 8 de mayo, del Consejero de Sanidad por la que se dictan instrucciones para el procedimiento extraordinario de trasformación de nombramientos de personal estatutario eventual en nombramientos de interinos por vacante del Servicio Madrileño de Salud, se ha llevado a cabo un proceso en dos fases que han supuesto la realización de 9.126 nombramientos interinos (5.450 en la fase I y 3.676 en la fase II).
– Tras la trasformación de los nombramientos de carácter eventual a interino regulada en la mencionada Orden 406/2017, la plaza vacante que vienen a ocupar el trabajador que ha suscrito el nombramiento de carácter interino lo será hasta tanto la persona que resulte adjudicataria de esta plaza dentro del concurso -oposición correspondiente tome posesión de la misma, siendo que si el trabajador interino desea consolidar dotando de estabilidad su puesto de trabajo, deberá de concurrir al proceso de selección correspondiente y resultar adjudicatario de una plaza de las ofertadas.
Concluyendo que no es medida de prevención y sanción al abuso conforme los objetivos de la Directiva Comunitaria, tal como se contiene en el Auto del TJUE, y a continuación, describe en su sentencia porque no puede considerarse así y lo hace de forma muy gráfica:
- Se abusó de la contratación temporal, y durante un largo periodo no se ejercieron los instrumentos que ejecutados de forma rigurosa hubieran evitado el abuso (artículo 9.3 del Estatuto Marco), artículo 10.4 o artículo 70 del mismo EBEP.
- La Orden, no cumple con los términos del artículo 9.3 del EMEP, ya que tras la utilización de la contratación temporal durante décadas de forma abusiva, para satisfacer necesidades permanentes, cubriendo defectos estructurales y manteniéndose esta situación en el tiempo de manera injustificada, la administración ejercita la facultad que este precepto le habilita, trascurrido en indudable exceso el plazo de dos años que en el mismo se indica, no da respuesta con ello al abuso cometido, quedando sin sanción el mismo.
- No sirve para prevenir el abuso, puesto que este ya se ha cometido.
- En el derecho nacional no existe sanción al abuso.
- Los resultados a los que lleva la Orden 406/2017, de 8 de mayo, del Consejero de Sanidad, una vez creados los puestos estructurales, cuando ya se cometió el abuso en la utilización abusiva de contratos temporales para cubrir necesidades permanentes son:
Primero, con relación a los trabajadores objeto de abuso, no supone el fin a la temporalidad, se les nombra interinos (nueva contratación temporal) manteniéndose su precariedad.
Segundo, se convierte esta temporalidad en permanente, hasta su cese que se produce cuando la plaza sea cubierta tras el proceso de concurso oposición.
Tercero. Deja al margen del estudio que exige el artículo 9.3 del Estatuto Marco, a todos los trabajadores temporales que no fueran eventuales o no tuvieran vinculo actual, sin tener en cuenta por tanto la duración que, en muchos casos, durante décadas, estos trabajadores mantienen con la administración sanitaria.
Con el cese que se producirá, tras la declaración de interino del trabajador eventual y la cobertura de la plaza por la persona que resulte adjudicataria dentro del concurso – oposición correspondiente, la conducta de abuso quedaría sin sanción, consumándose, además, la vulneración del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, no cumpliéndose sus objetivos de estabilidad en el empleo.
Concluyendo que, respondiendo al argumento de la administración demandada, que la Orden, no puede entenderse como medida de prevención ni sanción al abuso, con la consecuencia a tenor de la pretensión de la parte, no de su nulidad, pero sí de poder concluir que la CAM tiene que instrumentar las adecuadas medidas de prevención y sanción al abuso en el uso de la contratación temporal para cubrir necesidades permanentes.
Siendo este aspecto de gran relevancia, ya que coloca en la administración en la obligación de articular una adecuada medida de prevención y sanción al abuso, y que lo sea con la exigencia que reiteradamente recuerda la jurisprudencia del TJUE.
Pasemos, a la ultima de las cuestiones, que es la exclusión que realiza en su participación de todos los que en ese momento no tengan en vigor un contrato eventual, (Puntos 52 a 54 del Auto del TJUE), sobre la que en su Sentencia de fecha 30 de julio de 2021 contesta de la siguiente manera:
(…)
Esta exclusión se opone a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, al entender este juzgador que la normativa nacional y con respecto al personal estatutario eventual, que queda al margen de este proceso, por no tener contrato a la fecha de publicación de la Orden, no contiene una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos como consecuencia de la sucesiva utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, ni existe una medida legal equivalente, por lo que no puede considerarse que la apreciación de la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra una suerte diferente respecto de los demás empleados públicos temporales por el hecho de estar excluidos del ámbito de aplicación de la Orden 406/2017.
Es por ello por lo que esta exclusión debe de declarase nula y no ajustada, (…) a la interpretación que el TJUE marca que debe de hacerse de la cláusula 5º del Acuerdo Marco.
Estimando en consecuencia la demanda.
Creemos, siempre, pero quizás ahora con mas razón por las evidentes circunstancias sanitarias que por todos son conocidas y nos vemos inmersos, que todos los integrantes del colectivo de sanidad, tienen que ver trasladado el contenido de esta resolución del TJUE y no como las voces interesadas refieren en un sentido despectivo , de entrar por la puerta de atrás, sino que las actuaciones que a partir del Auto de TJUE y la Sentencia de 30 de julio de 2021 las Administraciones lleven a cabo, lo sean en el sentido que marcan estas resoluciones, y la jurisprudencia comunicatoria reitera y lo sea ya mediante verdaderos procesos de estabilización, así como que ello no se haga depender de un “podrá” tal como se contiene la redacción actual del Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, y desde luego que se dirija a todas las victimas del abuso, sin limites o exclusiones arbitrarias, o en su caso, una indemnización reparadora que contemple la realidad de este abuso, conforme la exigencias de la jurisprudencia comunitaria, de proporcionalidad, eficacia y disuasoria.
Por último, resaltar que, en la sentencia de 30 de julio de 2021, se pone de relieve que se conoce la sentencia nº 901/201 dictada por el TS, sala de lo Contencioso Administrativo de fecha 23 de junio de 2021 en recurso nº 8327/2019, que resuelve al siguiente tenor:
TERCERO.- Se estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DOÑA Sonsoles contra las resoluciones reseñadas en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia, en el sentido de que se reconoce que se ha incurrido en abuso de sus nombramientos como personal estatutario eventual, subsistiendo y continuando la relación de empleo que venía manteniendo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que se cumpla con lo ordenado por el artículo 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .
Lo único positivo de esta resolución es que, igual que sucede en el ámbito laboral publico, se reconoce el abuso, pero la consecuencia a ese abuso, es para nuestro más Alto Tribunal, el mantenimiento en su puesto, hasta que se cumpla lo ordenado en el artículo 9.3 del EM, que en este caso concreto Doña Sonsoles llevaba 8 años de eventualidad y por tanto 6 años de retraso del plazo que la norma exige, es decir llega a una solución que contraría de forma frontal lo dispuesto en el Auto del TJUE.
Y la juzgadora se aparta de su doctrina aplicando la jurisprudencia del TJUE, tal como de forma expresa viene reconocido, en la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, asunto C 726/19, en la que el TJUE, al considerar que la jurisprudencia que en ellas se contiene es contraria a la jurisprudencia del TJUE, así se dice:
86 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth)
Y como es costumbre , no podemos terminar con este aspecto tan negativo en lo que se refiere a la forma que nuestros Tribunales tiene el cumplir el artículo 4 bis de la LOPJ , y debemos finalizar diciendo que la Sanidad ahora, pero también la docencia y demás profesionales cuyo abuso todavía es negado, pese a responder y cumplir las pautas que para que así sea declarado se establecen en la sentencia del TJUE 19 de marzo de 2020 , y que añadimos el propio RD Ley 14/2021 también ignora y deja al margen, solo reclaman lo que por derecho les corresponde, no se solicitan favores, ni privilegios, sino simple y llanamente que se aplique la jurisprudencia del TJUE , y que se cumplan los objetivos que marca la Directiva Comunitaria.
Y también concluir que con la Sentencia dictada el 30 de julio de 2021, la Administración, en este caso el Servicio Madrileño de Salud, ve destruida su estrategia de cómo solucionar el abuso en el uso de la contratación temporal para cubrir necesidades ordinarias y permanentes, y, a pesar de que el proceso no pueda anularse en su integridad, si coloca a la administración en replantearse su actuación y se verá obligada a articular e instrumentar verdaderas medidas de sanción al abuso ya cometido en la contratación temporal .
En esta materia no hay atajos.
Y mostrar nuestro deseo de que este análisis sirva de reconocimiento a la labor de nuestros médicos y sanitarios, y a la vez un soplo de esperanza de que la ley y jurisprudencia del TJUE por fin se respete, buscando que nuestras palabras, por quien las lea, trasladar una realidad, y con ello servir para remover consciencias.
