En mi opinión, ésta es la conclusión a la que necesariamente ha de llegarse de una atenta lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, sobre el caso Rosell, y de sus votos particulares. Se trataba, en esencia, de determinar si la Fiscalía podía llevar a cabo una investigación instructora, a través de las llamadas diligencias pre procesales, para pre constituir prueba contra jueces y magistrados —en este caso en contra de la jueza Rosell— en un posterior procedimiento disciplinario.

La cuestión era importante porque también estaba en juego la posibilidad de que la Fiscalía pudiera utilizar las diligencias pre procesales para llevar a cabo la instrucción de causas penales contra jueces y magistrados, que estarían en principio prohibidas dada la condición de aforados de éstos últimos. Esta es precisamente la cuestión que late en todo este asunto, esto es, si la Fiscalía tiene o no competencias para la instrucción de procedimientos de investigación contra aforados, ya sea en sede disciplinaria, ya sea en sede penal.

La respuesta que primero nos viene a la cabeza es, evidentemente, que no. Que la fiscalía no tiene competencias instructoras frente a ningún aforado. Nos parecería incomprensible y tremendo que la Fiscalía pudiese investigar con carácter pre procesal a un Diputado o a un Senador sin el correspondiente Suplicatorio. Ni siquiera podría hacerlo para la investigación de una infracción disciplinaria cuya corrección le correspondiera a la Mesa del Congreso o del Senado.

Entonces ¿por qué esas dudas “existenciales” respecto de los jueces y magistrados, si todos ellos tienen la condición de aforados respecto de los delitos y faltas, así como para las infracciones disciplinarias, cometidas en el ejercicio de sus cargos? La respuesta es sencilla: para investigar a los jueces y magistrados no existe el Suplicatorio.

Y, sin embargo, de la inexistencia del Suplicatorio en sede judicial nace la confusión sobre el aforamiento de jueces y magistrados y quién sea el competente para llevar a cabo la instrucción para investigarlos.

Desde luego, lo que sí que deben de quedar meridianamente claras son estas tres premisas:

(i) Que el competente exclusivo y excluyente para instruir expedientes disciplinarios a los jueces y magistrados es el Consejo General del Poder Judicial, y a través de él, al Promotor de la Acción Disciplinaria.

(ii) Que el competente exclusivo y excluyente para la instrucción de los delitos y faltas (hoy delitos leves) cometidos por los jueces y magistrados en el ejercicio de sus cargos es el Tribunal Superior de Justicia, cuando la competencia no le corresponda al Tribunal Supremo.

(iii) Que, aunque parezca paradójico, el competente exclusivo y excluyente para la instrucción de los delitos y faltas (hoy delitos leves) cometidos por los fiscales en el ejercicio de sus cargos es también el Tribunal Superior de Justicia, cuando la competencia no le corresponda al Tribunal Supremo.

En consecuencia, todo lo que se diga a partir de ahora en relación a los jueces vale también para los fiscales, frente a sus propias “diligencias pre procesales”.

Teniendo en cuenta estas premisas, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que resolvió la cuestión en la instancia, fue clara. En la medida en que las diligencias pre procesales suponen la práctica de una instrucción previa, debe entenderse que están prohibidas cuando se trata de investigar a jueces y magistrados, y por tanto deben reputarse nulas por lesionar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española. El Tribunal Supremo, sin embargo, ha casado la sentencia de instancia.

¿Cuál ha sido entonces la conclusión del Tribunal Supremo?, y ¿cómo ha llegado a ella? La fundamentación de la sentencia del Tribunal Supremo es en realidad un “circunloquio”. La conclusión es la misma que la de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la nulidad de las “diligencias pre procesales”, pero con fundamentos diferentes. Entonces, si la conclusión es prácticamente la misma en una y otra, ¿porqué el Tribunal Supremo ha casado la sentencia de instancia?

La respuesta no está muy clara. En mi opinión tiene mucho que ver con la elección de las palabras y de las “etiquetas” de determinados argumentos. Sabemos que, hasta hace unos días, el argumento “estrella” tanto del Ministerio de Justicia como del propio Consejo General del Poder Judicial era la “conveniencia” técnica de que los fiscales llevaran la instrucción en los procedimientos penales. Como todos sabemos, el escándalo del “asunto Moix” puso fin a ese debate.

Pero, a pesar de que el debate ya se cerró, lo que desde luego no resultaba nada “conveniente” era que en una sentencia del Tribunal Supremo apareciera vinculada la idea de extralimitación con el argumento de la instrucción fiscal, y menos si el destinatario de la ilegalidad era nada menos que una magistrada que había solicitado la excedencia para presentarse a las elecciones como diputada al Congreso de la nación, y de las que tuvo que desistir como consecuencia misma de la extralimitación de uno o varios fiscales.

A partir de ese momento se puso en marcha una verdadera “ingeniería” de pasillos para encontrar una solución que contentara a todos. Fruto de esa “ingeniería” son las “curiosidades” que ofrece la sentencia, y de las que te das cuenta al echar un simple vistazo:

La primera “curiosidad” la ofrece desde luego la composición de la Sala.

El artículo 15 de la LRJCA dice lo siguiente:

  1. La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo actuará dividida en Secciones, cuyo Presidente será el que lo fuere de la Sala o el Magistrado más antiguo de los que integren la Sección, salvo en el supuesto previsto en el artículo 96.6 en el que la Sección a que se refiere será presidida por el Presidente del Tribunal Supremo.
  2. Para la vista o deliberación y fallo será necesaria la concurrencia del que presida y de los Magistrados siguientes:
  3. a) Todos los que componen la Sección para decidir los recursos de casación y revisión (como es el caso).

En el B.O.E de 30 de diciembre de 2016 se contienen publicadas las Normas de Reparto, composición de las Salas y Ponencias del Tribunal Supremo, y por lo que ahora interesa, también de la Sala 3ª, para todo el año 2.017.

Por lo que se refiere a la sección Cuarta, que es la que ha dictado la sentencia que tratamos, se establece la siguiente composición:

  • Jorge Rodríguez-Zapata Pérez.
  • Segundo Menéndez Pérez.
  • Pablo María Lucas Murillo de la Cueva.
  • Celsa Pico Lorenzo.
  • Pilar Teso Gamella.
  • José Luis Requero Ibáñez.
  • Jesús Cudero Blas.
  • Rafael Toledano Cantero.

“Cuando en la Sección Cuarta se traten asuntos relativos a las materias a que se recogen en el apartado Cuarto.1 de las normas de distribución referidas a la misma (que es el caso), la Sección será presidida por el Presidente de la Sala”.

Por tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15 de la LRJCA en relación con las Normas de Reparto publicadas en el B.O.E. para el año 2017, los magistrados que deberían haber concurrido a la deliberación y fallo de la sentencia a que nos referimos, debían haber sido 9, esto es, los 8 componentes de la sección cuarta más el presidente de la Sala 3ª, Luis María Díez-Picazo Giménez.

Sin embargo, la sentencia de que tratamos —junto con sus votos particulares— ha sido firmada por 7 magistrados, y no por 9. Faltan Segundo Menéndez Pérez y Jesús Cudero Blas.

¿Cuál es la razón? No se aclara en la sentencia, ni se dice nada sobre el particular. La razón de su “ausencia” pudiera tener que ver con la aritmética de las mayorías y el sentido del fallo de la sentencia.

Es inevitable sospechar que, si Segundo Menéndez Pérez y Jesús Cudero Blas hubieran participado en la deliberación, quizás hubiera sido otro el sentido final del fallo de la sentencia.

Pero lo que sí que resulta evidente es que la sentencia adolece de un vicio invalidante, que pudiera provocar la nulidad no solamente de la redacción de la sentencia, sino también de la composición de la sala y de la previa deliberación.

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