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La financiación y la “financiarización” del arbitraje

Eduardo Luis Junquera Cubiles
Nació en Gijón, aunque desde 1993 está afincado en Madrid. Es autor de Novela, Ensayo, Divulgación Científica y análisis político. Durante el año 2013 fue profesor de Historia de Asturias en la Universidad Estadual de Ceará, en Brasil. En la misma institución colaboró con el Centro de Estudios GE-Sartre, impartiendo varios seminarios junto a otros profesores. También fue representante cultural de España en el consulado de la ciudad brasileña de Fortaleza. Ha colaborado de forma habitual con la Fundación Ortega y Gasset-Gregorio Marañón y con Transparencia Internacional. Ha dado numerosas conferencias sobre política y filosofía en la Universidad Complutense de Madrid, en la Universidad UNIFORM de Fortaleza y en la Universidad UECE de la misma ciudad. En la actualidad, escribe de forma asidua en Diario16; en la revista CTXT, Contexto; en la revista de Divulgación Científica de la Universidad Autónoma, "Encuentros Multidisciplinares"; y en la revista de Historia, Historiadigital.es
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Algunos despachos dedicados al arbitraje:

        Estos son algunos de los bufetes de abogados dedicados al arbitraje internacional: Freshfields Bruckhaus Deringer (Reino Unido); White&Case (EE. UU.); King&Spalding (EE. UU.); Curtis Mallet-Prevost, Colt&Mosle (EE. UU.); Sidley Austin (EE. UU.); Arnold&Porter (EE. UU.); Crowell&Moring (EE. UU.); K&L Gates (EE. UU.); Jones Day (EE. UU.); Pérez Alati, Grondona, Nenítez Arntsen&Martínez de Hoz (Argentina); Dechert (presente en todo el mundo); Dechamps International Law (Reino Unido-Argentina); Shearman&Sterling (EE. UU.); M.&M. Bomchil (Argentina); Quinn Emanuel, Urquhart&Sullivan (EE. UU.); DLA Piper (EE. UU.); Chadbourne&Parke (EE. UU.); Cleary Gottlieb Steen&Hamilton LLP (EE. UU.); Appleton&Associates (Canadá); GST (EE. UU.); Lathan&Watkins (EE. UU.); Dorsey&Withney LLP (EE. UU.); Foley Hoag (EE. UU.); Latham & Watkins (EE. UU.); Cuatrecasas (España); Hogan Lovells (EE. UU./ Reino Unido); Clyde&Co (Reino Unido); Sidley Austin (EE. UU.); Guglielmino&Asociados (Argentina); Norton Rose (Reino Unido); Allen&Overy (Reino Unido); Weil, Gotshal&Manges LLP (EE. UU.); Debevoise&Plimpton (EE. UU.); Luther (Alemania); Mannheimer Swartling (Suecia); De Brauw Blackstone Westbroek (Holanda); Volterra Fietta (Reino Unido); Wilmer Hale (EE. UU.); Essex Court Chambers (Reino Unido); Stikeman Elliott (Canadá); Hanotiau&Van den Berg (Bélgica); Pérez Bustamante&Ponce (Ecuador); Covington&Burling LLP (presente en todo el mundo); Three Crowns (Reino Unido); Dentons (Descentralizada y presente en todo el mundo, con fuerte implantación en China); Herbert Smith Freehills (Reino Unido/Australia); ArbLit (Italia); Pillsbury Winthrop Shaw Pittman (EE. UU.); Alston&Bird (estadounidense con implantación a nivel mundial); Ropes&Gray (EE. UU., con fuerte implantación en Europa y Asia); Baker&McKenzie (estadounidense en origen y convertido ya en bufete global).

        Salvo en los casos de las estadounidenses Curtis Mallet-Prevost, Colt&Mosle y Foley Hoag, que siempre representan a los Estados, el resto de bufetes prestan servicio únicamente a la empresa inversora o de manera indistinta al Estado o las multinacionales. La falta de transparencia es una de las normas que rigen esta industria, de manera que muchos países en desarrollo o con pocos recursos, ajenos a esta clase de prácticas se encuentran perdidos en el mundo del arbitraje internacional. Un buen ejemplo de esta desorientación es la República Checa, que solo logró vencer en los procesos abiertos contra las grandes multinacionales cuando recurrió a contratar a las firmas más importantes en detrimento de los abogados checos. Esta opacidad también hace que muchos de los bufetes importantes ni siquiera figuren en este listado porque no aportan datos de su participación en las disputas, de manera que el ciudadano ve limitado su derecho a la información en un tema crucial que afecta a sus derechos de forma decisiva. 

        Como declara el bufete estadounidense K&L Gates: “Nuestro conocimiento de los árbitros significa que también estamos bien situados para garantizar que su caso se presente de tal forma [sic] que atraiga más probablemente a la mayoría del tribunal, teniendo en cuenta lo que les gusta y no les gusta y su enfoque general”. Que los citados bufetes administren la mayor parte de los casos ha dado lugar a una situación de monopolio y de prestigio para estas firmas, lo que genera para ellas más disputas y fortalece la creación de un mercado concentrado, endogámico y muy restringido al que solo acceden unos pocos despachos de Europa Occidental, Canadá y Estados Unidos, aunque en los últimos años se registre un aumento de esta actividad procedente de algunos bufetes de América Latina.

        La avidez de los bufetes por conseguir participar en las disputas ente inversor y Estado no tiene límites y existen despachos en alerta constante para aprovechar cualquier oportunidad de demanda, no importa que sea a causa de una crisis económica, una catástrofe natural o una guerra. Argentina tomó medidas excepcionales para afrontar la crisis que asoló el país en 2001 y sufrió por ello varias demandas por parte de las empresas inversoras. Entre estas medidas, tal vez la más importante fue imponer restricciones rígidas a la retirada de dinero-el conocido como “corralito financiero”-porque en los primeros 11 meses de 2001 se habían retirado alrededor de 18.000 millones de dólares en depósitos bancarios.

        La firma estadounidense K&L Gates señalaba en un informe de 2011 destinado a sus clientes respecto al estado de su demanda contra Argentina que mediante las cláusulas ISDS de los Tratados bilaterales de Inversión podrían “obtener el resarcimiento de los daños sufridos por pérdidas de inversión de los países que no pagaran su deuda soberana. Dadas las actuales crisis financieras en todo el mundo, esto debería dar esperanza a los inversores que han sufrido pérdidas a causa de la reestructuración soberana de sus instrumentos de deuda”. Con frecuencia, las demandas presentadas por las multinacionales contra los Estados encuentran su base en la aplicación de políticas de defensa del interés público por parte de los gobiernos. Precisamente, en ese período 2001-2002, Argentina recibió un alud de demandas por parte de los inversores y alegó “estado de necesidad” con el fin de justificar las medidas de excepción tomadas ante la gravedad de la situación generada por la crisis económica, pero esto no sirvió de nada porque los árbitros optaron por no considerar estos argumentos jurídicos y admitieron las demandas.

        Desde K&L Gates también se hablaba de Grecia como un país cuyos Tratados Bilaterales deberían ser examinados por los inversores internacionales para “proteger sus inversiones”, además de animar a sus clientes a usar la coacción del arbitraje de inversiones como forma de presionar a los gobiernos con el fin de que la reestructuración de la deuda soberana se hiciera en condiciones ventajosas para sus clientes. Poco después del acuerdo logrado por Grecia, en 2012, para conseguir una quita de su deuda soberana tras durísimas negociaciones con fondos, bancos y aseguradoras, varios bufetes de abogados anunciaron que demandarían al Estado griego por daños y perjuicios en nombre de los inversores que no aceptaban cobrar la deuda por un importe menor al negociado antes de la crisis financiera de 2008.

        Crisis humanitarias como la guerra de Libia, en 2011, también han sido aprovechadas por los bufetes especializados para sacar tajada. Las inquietudes que los ciudadanos podamos tener no suelen ser las que comparten los adalides del neoliberalismo y la desregulación. Mientras el mundo observaba con horror la desmembración del país y las horrorosas escenas de guerra y barbarie, que incluyeron la ejecución pública de Muamar el Gadafi, desde algunos bufetes como Freshfields Bruckhaus Deringer se asesoraba a las empresas inversoras sobre cómo proteger sus inversiones en el país utilizando las cláusulas ISDS de los Tratados Bilaterales de Inversión porque Libia no había mantenido las condiciones “Con respecto a la seguridad física y la protección de instalaciones y personal”. El bufete King & Spalding sugirió una línea similar al señalar los recursos legales a disposición de las empresas de petróleo y gas.

        Como antes comentábamos, los árbitros más importantes del mundo no son conocidos a nivel mundial, pero su poder y capacidad de influencia son enormes. Son esa clase de actores cuya actividad se dirige a grupos minoritarios, pero es allí, exactamente allí donde deben desplegar todos sus medios para influir en la toma de decisiones con el fin de que los tribunales de arbitraje continúen teniendo prevalencia sobre los tribunales ordinarios de cada país. La injusticia necesita de mentiras que justifiquen su presencia en nuestra vida y el sistema neoliberal es experto en la promoción de falacias de toda clase. Una de las grandes patrañas que defienden los árbitros y los defensores de los tribunales de arbitraje es que las inversiones internacionales se verían paralizadas de no existir estos organismos. Pero, incluso desde el seno del Banco Mundial, se ha advertido de la falsedad de estas afirmaciones citando el análisis de 20 años de Inversión Extranjera Directa desde países de la OCDE hacia naciones en desarrollo, señalando la escasa o nula evidencia de que los Tratados Bilaterales hayan incentivado la inversión en estos lugares.

        Un ejemplo que desmiente la necesidad de que existan TBI para atraer la inversión extranjera es el caso de Brasil: entre 1994 y 1999 el gigante brasileño firmó dieciséis TBI que no entraron en vigor porque no fueron ratificados por el Parlamento. Del mismo modo, Brasil no ratificó la Convención de Washington, lo que significa que el país no está sujeto a la jurisdicción del CIADI. Pero, todo esto no ha sido obstáculo para que Brasil se mantenga desde 1995 como primer país receptor de Inversión Extranjera Directa de América Latina y como uno de los cinco primeros del mundo.

        Los procesos económicos que implican cantidades de dinero tan altas suelen estar vinculados a las dinámicas más salvajes del capitalismo. De esta manera, los diferentes bufetes de arbitraje compiten por su cuota de negocio desarrollando toda una suerte de actividades alrededor de esta “industria”, algunas de ellas consisten en organizar conferencias especializadas en las que no se cuestiona en lo más mínimo, antes, al contrario, el sistema de arbitraje. También ha nacido una nueva clase de árbitros muy especializados en este sector, convirtiendo al arbitraje internacional de inversiones en el área de más rápido crecimiento del Derecho Internacional. Los bufetes más importantes de cada país quieren participar en los procesos de arbitraje, no solo por los elevadísimos emolumentos de los abogados que ejercen como árbitros, sino porque el hecho de formar parte de este tipo de disputas otorga prestigio internacional al propio despacho y genera más clientes.

La financiación y la “financiarización” del arbitraje: 

        En un sistema ya de por sí suficientemente injusto se ha colado un tercer actor que no puede sino empeorar las cosas: las empresas que financian y que, por tanto, fomentan las demandas inversor-Estado. Atraídos por las enormes cantidades que maneja la industria del arbitraje han comenzado a entrar en las disputas bancos, aseguradoras, fondos de inversión-que buscan rentabilidad a cualquier precio- y bufetes de abogados. Todos ellos prestan sus servicios a las multinacionales a cambio de entre un 20 y un 50% de la indemnización final que recibirá la empresa inversora. Los bufetes que participan en este negocio lo hacen realizando una inversión, previo cálculo del más que posible beneficio en caso de victoria. También ha aparecido un mercado a través de internet que funciona a la manera de las bolsas de valores y en el que los denunciantes pueden buscar financiadores de sus pleitos y viceversa. En estos casos, los procesos salen al mercado especulativo con derechos de compraventa sobre las propias sentencias, incentivando las denuncias contra los Estados en los tribunales de arbitraje. En consonancia con los parámetros de opacidad que mandan en el mundo del arbitraje, diremos que es muy difícil obtener información acerca de todas las empresas que financian los pleitos, pero estas son algunas de ellas: Burford Capital (EE. UU.); Juridica Investment LTD (Reino Unido); Omni Bridgeway (Holanda); Fulbrook Management (Estados Unidos); y Calunius Capital (Reino Unido).

        El nacimiento y expansión de este mercado que promociona los pleitos entre inversores y Estados se debe, una vez más, a la falta de regulación. Miembros destacados de las empresas financiadoras forman o han formado parte de los bufetes de abogados que representan de forma mayoritaria a las empresas inversoras, lo que nos sitúa de nuevo ante otro inexplicable conflicto de intereses. Y esta actividad tiene un efecto claro: así, en 1996, tan solo se habían producido 38 disputas ante el CIADI, mientras que en 2016 estaban en proceso casi 700 casos de disputa entre inversores y Estados. Esta “financiarización” de los procesos constituye en sí misma una perversión del sistema muy propia de la economía especulativa, tan alejada de la economía productiva.

        Así, en el caso de las 45 demandas presentadas contra España en virtud del Tratado sobre la Carta de la Energía, como respuesta de los inversores por el recorte a las energías renovables en nuestro país, en 39 ocasiones el inversor no es en sí una empresa de energías renovables, sino un fondo de capital u otro fondo inversor dedicado a la especulación. En 21 casos, los inversores están establecidos en Holanda y Luxemburgo a través de sociedades pantalla, desde donde operan con el fin de evadir impuestos. Un buen ejemplo de esta forma de actuar se produjo en 2016, cuando el fondo de alto riesgo Tenor Capital Management, con sede en Nueva York, obtuvo unas ganancias del 35% sobre el extraordinario laudo de 1.400 millones de dólares resultado de la disputa entre la empresa minera canadiense Crystallex y Venezuela, con base en el Tratado Bilateral de Inversión entre ambos países. El beneficio obtenido por el fondo supone una rentabilidad de más del 1000% sobre la cantidad de 36 millones inicialmente invertida para cubrir los costes jurídicos.

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