Para cualquiera que se enfrente con la sentencia de la “Manada” lo que más le va a llamar la atención es la discrepancia evidente entre los hechos probados y la calificación que reflejan esos hechos probados en la condena que contiene la sentencia.
En los hechos probados se dice que los condenados se valieron de su «superioridad física y numérica y de la imposibilidad de la denunciante de ejercer resistencia ante el temor a sufrir un daño mayor y la imposibilidad de huir del lugar».
Sin embargo, en el Fallo de la sentencia el tribunal descarta luego el empleo de la violencia y la intimidación y castiga solo por el delito de abusos sexuales, y no por el de violación (“agresión sexual”).
El problema técnico que plantea la sentencia no es tanto que se castigue por abuso sexual al descartar la violencia y la intimidación, que es lo suyo, sino que se descarte en la fundamentación jurídica la violencia y la intimidación precisamente a la vista de los hechos probados.
Y es que, la “superioridad numérica” de los atacantes es una de las agravantes propias del delito de la violación, y el Código Penal no autoriza a que dicha agravante sea separada de la violación y se traslade al delito de abuso sexual.
El artículo 181 del Código Penal dice cuáles son exactamente las agravantes de la violación que sí que se pueden “trasladar” al delito de abuso; y que son la 3ª y la 4ª del apartado 1 del artículo 180, esto es, cuando la víctima sea especialmente vulnerable, y cuando para la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco.
El problema técnico que plantea la sentencia de la “Manada” es que para integrar la agravante de superioridad en el delito de abuso se utiliza otra agravante, la 2ª del apartado 1 del artículo 180 (cuando los hechos se cometan por la “actuación conjunta de dos o más personas”), que es propia y exclusiva del delito de violación y no puede “trasladarse” al delito de abuso.
¿Porqué la agravante 2ª del apartado 1 del artículo 180 no se puede utilizar como agravante en el delito de abuso sexual? Pues porque lo prohíbe el artículo 181 del Código Penal. Sólo se pueden “trasladar” las agravantes 3ª y 4ª.
La “actuación conjunta de dos o más personas” no puede subsumirse en el delito de abuso sexual porque el Código Penal considera que la “superioridad numérica” es una de las formas en que puede manifestarse la violencia y la intimidación, que es incompatible con el abuso.
De la misma manera, tampoco pueden “trasladarse” al delito de abuso sexual las agravantes 1ª y 5ª del apartado 1 del artículo 180 CP, esto es, el trato degradante o vejatorio, y el uso de armas, porque ambas se consideran también que son manifestaciones de la violencia y la intimidación; lo que es evidente en el caso de las armas.
Sería impensable que nadie calificara un delito de abuso sexual con la agravante de uso de armas. Por esa misma razón nos debe parecer ahora que es también impensable que ningún juez o jueza en España pueda volver a calificar como delito de abuso el acometimiento sexual llevado a cabo por cinco energúmenos, por mucho que se diga que la víctima ha dejado de resistirse.
La “actuación conjunta de dos o más personas” convierte automáticamente el delito contra la libertad sexual en una violación.
