La Abogacía del Estado se está convirtiendo en una parte más de los departamentos jurídicos (internos y externos) de las entidades bancarias. Si, además, el banco que está inmerso en un proceso judicial ante los tribunales europeos es el Santander, entonces, la Abogacía del Estado echa toda la carne en el asador para evitar que la entidad presidida por Ana Patricia Botín pueda sufrir el peso de la Justicia.
Esto no es una interpretación, es un hecho. En el Caso Banco Popular, los abogados que representan al Estado español llegaron a justificar la vulneración de derechos fundamentales ante el Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) para salvar los intereses de Banco Santander.
Respecto al IRPH, en la actualidad se está instruyendo en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) un litigio contra la entidad presidida por Ana Patricia Botín. El proceso se inició con la elevación de una cuestión prejudicial por parte de la magistrada Margarita Isabel Poveda Bernal.
Diario16 ha tenido acceso a las alegaciones presentadas por la Abogacía del Estado ante el TJUE. Lamentablemente, no hay sorpresas y se coloca en favor de Banco Santander en vez de defender los intereses de la ciudadanía ante las cláusulas abusivas de la banca.
El verdadero problema está en que, además de colocarse en favor del Santander, manipula el sentido de la Circular 5/1994 del Banco de España en lo referente a los diferenciales que los bancos estaban obligados a aplicar cuando firmaran una hipoteca referenciada al IRPH.
Tal y como publicamos en Diario16, esta Circular del Banco de España, además de definir los índices IRPH, contiene una advertencia para el consumidor, que se deriva de calcular el índice con tasas efectivas.
Los tipos medios escogidos son, en último análisis, tasas anuales equivalentes. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades lo son de forma rigurosa porque incorporan además el efecto de las comisiones.
Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la TAE de la operación por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas.
Según se indica en el Estudio sobre el Desequilibrio Financiero en la Contratación IRPH publicado por la Dirección General Consumo de la Conselleria de Salud y Consumo del Gobierno de las Islas Baleares «esta advertencia es fundamental. No hemos encontrado ningún contrato IRPH que la reproduzca. Cabe señalar que los contratos hipotecarios suelen tener un apartado final de ‘advertencias’, donde el notario avisa a los prestatarios de diversos aspectos financieros para que sepan qué están contratando. Pues bien, la advertencia más importante es la que no está en los contratos».
Antes de entrar a analizar el contenido del escrito de la Abogacía del Estado, sorprende sobremanera la portada del mismo, en el que, bajo el logotipo del Ministerio de Asuntos Exteriores, el título del documento sea «Observaciones del Reino de España en el Asunto C-265/22. BANCO SANTANDER. Al Tribunal de Justicia».
En principio, habría bastado con que hubiesen escrito sólo el número del asunto porque en él ya se da por entendido quién es el acusado. Sin embargo, la Abogacía del Estado coloca en mayúsculas, bien visible y con una tipografía diferente el nombre de Banco Santander. ¿Es una advertencia o un «recordatorio» para que los jueces del TJUE sepan con quién se enfrentan?
En el escrito, firmado por Álvaro Ballesteros Panizo, la Abogacía del Estado niega la existencia de mala fe por parte del Santander al no aplicar un diferencial negativo como indica la Circular del Banco de España.
Según se indica en las alegaciones, el auto de la magistrada Poveda Bernal entiende que del preámbulo de la Circular «resulta la obligación para las entidades prestamistas de aplicar un diferencial negativo. Sostiene que ‘si se omite que el Banco de España hace necesario que sea negativo se está actuando contra la buena fe y creando un desequilibrio entre las partes’. Afirma que, de la lectura del preámbulo se sigue que ‘la interpretación auténtica de la circular, con la regulación del IRPH se perseguía que se comercializara con índices negativos lo que lleva a esta juzgadora a plantear si esta práctica comercial es engañosa toda vez que se ha omitido en detrimento del consumidor y se han aplicado índices positivos’».
Para la Abogacía del Estado, la interpretación de la magistrada es «manifiestamente equivocada pues, por un lado, no resulta de la Circular 5/1994 esa pretendida obligación de aplicar índices negativos y, por otro lado, carece de sentido y de fundamento afirmar que con la Circular 5/1994 se perseguía la comercialización de índices negativos».
Para justificar su argumentación, la Abogacía del Estado se basa en que los preámbulos no tienen carácter normativo y lo justifica con una referencia a una doctrina del Tribunal Constitucional. Sin embargo, análisis de prestigiosos juristas y sentencias del Tribunal Supremo indican que nadie duda del valor normativo que tienen los preámbulos porque forman parte de la norma y tienen un carácter normativo que se manifiesta especialmente en la interpretación de los textos legales.
Por otro lado, la Abogacía del Estado, para defender los intereses de Banco Santander, entra en una disyuntiva lingüística sobre el uso del tiempo condicional de la Circular del Banco de España y que, por tanto, no impone una obligación a la entidad presidida por Ana Patricia Botín de haber aplicado un diferencial negativo a las hipotecas referenciadas al IRPH.
«Por lo tanto, al decir [la Circular] que para ‘igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo’ se está refiriendo a que, para poder comparar el IRPH con otros tipos que no se configuren como una TAE, sería necesario descontar del IRPH el efecto de las comisiones y gastos que se han tenido en cuenta para su cálculo. En efecto, es con el fin de realizar esa comparación para lo que ‘sería necesario’ aplicar ese ‘diferencial negativo’ a que hace referencia el preámbulo de la Circular 5/1994, y para lo que, ‘a título orientativo’, se acompaña en el Anexo IX de la Circular 5/1994 una tabla de diferenciales para las operaciones más frecuentes. Resulta relevante destacar que se utiliza el tipo condicional ‘sería’, para el caso de que se quisiera comparar con otro tipo. En consecuencia, no resulta posible deducir de esta mención una obligación para las entidades prestamistas de aplicar un diferencial negativo sobre el tipo de interés pactado», afirma el escrito.
Todo un ejemplo de retorcimiento de la interpretación de una norma. Sin embargo, no se queda ahí, sino que, a continuación, señala que «la Circular 5/1994, tras explicar la opción por un número limitado de referencias a utilizar en los préstamos hipotecarios, realiza una serie de indicaciones para el mejor entendimiento por los operadores del mercado del cálculo realizado sobre los índices escogido. Dichas indicaciones, se dirigían principalmente a las entidades supervisadas, para que estas tuvieran conocimiento preciso de que dichos índices eran, en rigor, tasas anuales equivalentes, por incorporar en su cálculo agregado el efecto de las comisiones. En el preámbulo se aclara que, por este motivo, para eliminar el impacto de las comisiones y gastos en el IRPH, a efectos de su comparación con otros índices (no calculados como TAE) se debería aplicar un diferencial negativo. Sin embargo, ello no significa que se pretendiera imponer una obligación de la entidad con respecto a los clientes que contraten un préstamo».
Sin embargo, la realidad y el sentido común se ubican en un estadio superior a las manipulaciones de picapleitos que utiliza la Abogacía del Estado para impedir que el Santander devuelva el dinero cobrado de más por «colocar» el IRPH. Esa información es clave para el consumidor, pues, a pesar de lo ordenado en la Circular, hubiera podido advertir que en su préstamo se iba aplicar un diferencial positivo como en un préstamo habitual referenciado a Euribor, cuando en realidad no era así.
