El abogado José María Erauskin y la abogada Maite Ortiz en el TJUE defendiendo los intereses de los afectados del IRPH. Foto: IRPH Stop Gipuzkoa

El despacho de abogados Res, el primero de España que se involucró en la lucha por defender los derecho de los afectados por el IRPH y que fue el responsable de que el asunto llegar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha confirmado a través de su cuenta de Twitter que el magistrado  titular del Juzgado de 1ª Instancia Nº38 de Barcelona, Francisco González de Audicana, ha iniciado los trámites para volver a preguntar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el control de transparencia aplicable a la cláusula IRPH. En concreto, el juez se dispone a repreguntar al TJUE sobre el uso de este polémico índice, al no considerar suficiente la respuesta recibida desde el tribunal europeo en su sentencia de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18).

En la sentencia, el TJUE corrigió al Tribunal Supremo español y estableció que la cláusula IRPH sí está sujeta al control de transparencia. Se añadía que este control debe entenderse de manera extensiva, no sólo en un plano formal y gramatical sino comprobando además que se hubiera dado al consumidor una información precontractual suficiente para comprender el método de cálculo empleado para obtener el índice y las consecuencias de su uso.

La sentencia del TJUE fue claramente favorable a las personas afectadas por IRPH y ya se han dictado las primeras sentencias anulando la cláusula por abusiva en aplicación de la doctrina fijada por Luxemburgo en los juzgados de Burgos, Lleida, Orihuela, Palma de Mallorca, Cornellá de Llobregat, Guadalajara, Sanlúcar La Mayor, Ourense, Vigo y Jaén. En todos ellos se anula la cláusula por no haber demostrado la entidad bancaria que se cumplieran las exigencias de transparencia fijadas por Europa.

El propio magistrado que promovió la cuestión prejudicial declaró, dos días después de conocerse la sentencia europea, que, a la vista del criterio impuesto por Luxemburgo, «todas las cláusulas IRPH son nulas». González de Audicana explicó que el banco debió explicar las peculiaridades del IRPH, todas ellas perjudiciales para el consumidor:

«La redacción ha de ser clara y comprensible para evaluar el coste, el qué me cuesta a mí todo esto: te está costando tus comisiones, tu diferencial, y la media de comisiones y la media de diferencial y siempre vas a estar por encima, vas a estar en el top». «Habría que haberle dicho [al consumidor] que está firmando un índice que se va a hacer con la media de los demás TAE. Una media simple, vamos a quitar los préstamos que damos a los empleados y los convenios que rebajan el tipo de interés. A esa media simple estamos sumando las comisiones, […] tus comisiones y tu diferencial, diferencial que era positivo y que el Banco de España había dicho que tenía que ser negativo. Con lo cual ese índice ha estado en el 1 o en el 2 [en un ranking de índices más caros]».

A la vista de todos los inconvenientes que el IRPH supone para el consumidor, González de Audicana se preguntó: «¿Quién firma eso? Nadie. Todas las [cláusulas] IRPH son nulas. Porque no se explicó esto y si se hubiera explicado no se hubiera firmado». «Los parámetros que ha fijado el TJUE son claros, la exigencia de transparencia no se ha cumplido».

Sin embargo, la Audiencia Provincial de Barcelona dictó, el pasado 24 de abril, una sentencia que daba por bueno el uso del IRPH y limitaba el control de transparencia a verificar que el contrato establecía que el tipo de interés será variable y que resultará de aplicar un índice de referencia oficial. Diferentes afectados y asociaciones como IRPH Stop Gipuzkoa consideraron que este fallo rozaba la prevaricación, y se detectaron en la sentencia varios errores y referencias a normas inexistentes en la legislación española. Cabe recordar que esta sala es conocida por su actitud claramente favorable a la banca. Sin embargo, en este caso parece que lo dictado el 3 de marzo en Luxemburgo no es suficiente para que esta sala cambie de criterio, y este es el principal motivo para que el Juzgado de 1ª Instancia Nº38 de Barcelona haya decidido volver a preguntar.

Cabe destacar que González de Audicana, en su decisión de elevar una segunda cuestión prejudicial, ha recibido el apoyo del exmagistrado del Tribunal Supremo Francisco Javier Orduña, que en una columna publicada en Confilegal, opinó que elevar una nueva cuestión es lo correcto. Orduña fue autor del voto particular discrepante en la sentencia del Tribunal Supremo que dio por buena la aplicación del índice IRPH y estableció que no cabía realizar ningún control de transparencia sobre la cláusula. En su voto, Orduña afirmó sin ambages que la sentencia del Supremo era contraria al derecho comunitario, y el TJUE le dio la razón.

Por otro lado, la Sección 5 de la Audiencia Provincial de Sevilla, también conocida por su tendencia a favorecer a la banca, según indican las asociaciones de afectados por las cláusulas abusivas del sector financiero, dictó una sentencia que contradice al criterio del TJUE. A diferencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el caso de la de Sevilla se desobedece abiertamente el criterio establecido por Luxemburgo.

En efecto, la Audiencia Provincial de Sevilla reconoce que el TJUE «se ha apartado del criterio del Tribunal Supremo» que venía aplicando hasta la fecha, ya que la sentencia dictada en Luxemburgo exige, según reproduce la propia Audiencia sevillana, que «no solo sea comprensible la cláusula en un plano formal y gramatical, sino también que se hubiera dado una información precontractual que posibilite […] comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo […] y sus consecuencias».

En cambio, la Audiencia Provincial de Sevilla decide desobedecerlo, y dice: «Pues bien, una vez expuesto todo lo anterior […] consideramos que debemos continuar manteniendo el mismo criterio que hasta ahora hemos seguido, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017, estimando que no es aplicable ese control». Esto podría ser, en opinión de IRPH Stop Gipuzkoa, contrario al artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que dice que «los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea».

¿Qué supone esto a los afectados? Por un lado, según IRPH Stop Gipuzkoa, esto supondrá dilatar la solución judicial al uso de este índice abusivo. Sin embargo, es una buena noticia que se decida pedir al TJUE un pronunciamiento más rotundo y que impida interpretaciones torticeras. Además, que sea el mismo juzgado que antes quien eleve la cuestión tiene dos ventajas adicionales. En primer lugar, el juez remitente, el magistrado Francisco González de Audicana, ha demostrado haber comprendido todas las peculiaridades de la elaboración del índice. Por otro lado, en la causa que se juzga los abogados del consumidor son Maite Ortiz y José María Erauskin, pioneros y expertos en la materia. Por tanto, y respondiendo a la notificación recibida, podrán hacer llegar su propuesta de preguntas para el TJUE y serán quienes defiendan los intereses de los afectados ante el tribunal europeo. Queda una pregunta en el aire: ¿qué hará ahora el Estado español? ¿Seguirá defendiendo los intereses de la banca o del pueblo afectado por los abusos de la banca?

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