En el último mes hemos publicado diferentes sentencias, de distintas instancias, respecto al IRPH. Lo primero que hay que recordar es que si una cláusula se anula por abusiva debe expulsarse del contrato y si es la relativa al tipo de interés el préstamo se queda con interés cero, tal y como falló la Audiencia Provincial de Toledo. Por tanto, la entidad debe devolver todo lo que ha cobrado en concepto de intereses y el consumidor ha de seguir pagando el capital pendiente de amortizar, en cuotas mensuales que no incluyen ningún tipo de interés. Es lo que dice la ley y es la solución por defecto.

Además, la ley prohíbe al juez sustituir la cláusula abusiva por otra no abusiva. No está autorizado a moderar el abuso. Esto está pensado así para que haya un efecto disuasorio: de este modo la entidad bancaria se lo pensará antes de introducir una cláusula abusiva. Así lo dice la sentencia del TJUE sobre IRPH: la directiva europea se opone a que el juez nacional modifique el contenido de la cláusula.

Existe una excepción que contempla un caso hipotético: que el contrato no pueda subsistir sin la cláusula expulsada. La banca y algunos jueces entienden que un préstamo hipotecario no puede subsistir sin interés. Argumentan que el préstamo es siempre oneroso, a pesar de que no hacen referencia a ninguna ley o norma que lo imponga.

En España, el artículo 1740 del Código Civil, dice que el préstamo «puede ser gratuito o con pacto de pagar interés», y el 1755 afirma que «no se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado». O sea que según la ley el préstamo puede ser gratuito por defecto.

Algunos jueces dicen que no es realista que una entidad preste dinero sin lucrarse con ello, precisamente en un momento en que el Euribor está en negativo. O sea que sí prestan dinero sin cobrar. Además, hay entidades como Bankinter que ofertan préstamos al 0,0%.

Antes de que el IRPH llegara al Tribunal Supremo y al TJUE numerosos jueces dictaron sentencias de nulidad de IRPH dejando el préstamo sin interés. En el año 2015, los abogados Maite Ortiz y José María Erauskin lograron una sentencia de este tipo del Juzgado de lo Mercantil Nº1 de Donostia. Ese mismo año y los dos siguientes se dictaron sentencias dejando el préstamo sin interés en, como mínimo, Vitoria-Gasteiz, Tarragona, Rubí, Gavá, Tenerife, Reus, Martorell, Barcelona, Mataró, Sanlúcar la Mayor, L’Hospitalet de Llobregat, Vinaròs, Igualada y Menorca. La primera sentencia de nulidad de IRPH fue ratificada en 2016 por la Audiencia Provincial de Álava y dejó el préstamo sin interés. Todos estos juzgadores lo entienden perfectamente posible. Esto hace un 0-6 a nuestro favor.

A todo lo anterior hay que añadir cómo el TJUE, en su sentencia de 3 de marzo de 2020, ha cubierto la excepción a la que se agarran los bancos y los jueces pro-banca: ¿qué pasa si el préstamo no puede subsistir sin interés? El TJUE afirmó que en ese hipotético caso, y si resulta además que cancelar el contrato es perjudicial para el consumidor, sólo si ocurren simultáneamente esas dos cosas, entonces no se opone a que se establezca un nuevo tipo de interés en sustitución del anulado IRPH.

En el hipotético caso de que el préstamo no pueda subsistir sin interés, el consumidor se vería obligado a devolver de golpe todo el capital que tiene pendiente de amortizar. Pero el banco debe devolverle todo lo que le ha cobrado en concepto de intereses. No sólo los cobrados en aplicación de IRPH; también los de tipo fijo, porque el contrato es nulo a todos los efectos. También se debería devolver la comisión de apertura y otras que hayan podido existir. Así que el consumidor haría cuentas y vería si realmente sigue debiendo dinero al banco o no. Y si sigue debiendo, deberá entonces comprobar si puede juntar esa suma. Podría acudir a familiares, o incluso a otra entidad. Cancelar el contrato hipotecario tiene ventajas, como por ejemplo liberar avalistas. Es algo que tendría que decidir el consumidor. La ley establece (y el TJUE lo ha recordado) que eso lo decide el consumidor; no el juez.

Para el caso de que el consumidor decidiera que no puede hacer frente a ese escenario, la ley contempla una excepción. Pero recordemos: todo esto es para mayor protección de consumidor.

El TJUE dice que llegado ese caso las partes deberían intentar acordar el nuevo tipo de interés. Y si no se ponen de acuerdo, entonces se autoriza al juez a algo tan excepcional como moderar la cláusula abusiva. Se trataría de algo totalmente excepcional. Y así lo plantea la sentencia, que dice que el juez quedaría autorizado a imponer otro índice legal. Y dice que si la legislación nacional prevé un índice sustitutivo para el caso de nulidad del IRPH no se opone a que se aplique ese sustitutivo. Sin embargo, no existe un sustitutivo legal para un IRPH declarado nulo por abusivo.

La sentencia del TJUE cita la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, la famosa ley de emprendedores, mediante la que el PP decretó que el IRPH Cajas e IRPH Bancos, que dejaban de ser publicados, debían ser sustituidos por IRPH Entidades, que se mantenía y se mantiene. El TJUE no dice que se deba aplicar esta ley; dice que el juzgador deberá valorarlo. Si el juzgador lo valora, encontrará que:

  • No es una ley pensada para sustituir IRPH anulados por abusivos, sino para sustituir los que dejaban de ser publicados. Por tanto, no es aplicable.
  • Es una ley que sustituye un IRPH por otro al que se le pueden hacer los mismos reproches que han motivado la nulidad. Por tanto, no es aplicable.
  • Es una ley que está prevista para mantener «el equilibrio». De hecho, para el caso del IRPH Cajas, al sustituirlo por IRPH Entidades, hay que sumarle un diferencial adicional calculado como la diferencia histórica entre ambos índices. Se busca así mantener un supuesto equilibrio que no es tal, ya que se ha encontrado abusivo. Se perdería el efecto disuasorio.

Resulta evidente que si algún juez llega al remoto caso de tener que elegir un tipo sustitutivo no podrá elegir el IRPH Entidades: sería contrario a la ley, porque supondría dejar al consumidor pagando lo mismo que antes. Esto es lo que ha aplicado de manera incomprensible la Audiencia Provincial de Valencia.

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