Por más que la banca intentara que minimizar los efectos de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), la realidad es que no deben ver un horizonte muy nítido de cara a cómo se posicionará el Tribunal Supremo, a pesar de que en el pasado adoptara decisiones favorables a los intereses del sector financiero, incluso corrigiéndose a sí mismo, como ya ocurrió en el caso del impuesto de actos jurídicos documentados.

En concreto, la banca comenzó a intensificar una estrategia de alcanzar acuerdos extrajudiciales con los afectados del IRPH unas semanas antes del 30 de septiembre, la primera fecha prevista por el Supremo para hacer público su posicionamiento antes del aplazamiento provocado por la cuarentena a la que el presidente de la Sala de lo Civil, Francisco Marín Castán, tras anunciar que había estado en contacto con un positivo por coronavirus.

La banca no suele realizar acciones de este tipo si tuviera claro que el Supremo iba a decidir en su favor, como ya ocurrió en 2017. Hay que recordar que la doctrina surgida de esa sentencia fue la que tumbó la decisión del TJUE de marzo de 2020. Entonces, ¿qué ha llevado a las entidades financieras a iniciar esa estrategia de alcanzar acuerdos extrajudiciales?

Las últimas sentencias de diferentes audiencias provinciales que anularon el IRPH han puesto en guardia a la banca. Por un lado, tenemos la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo que dio un giro radical favorable a los afectados del IRPH. Los magistrados de la Sección 1ª decidieron desestimar el recurso presentado por la entidad bancaria y confirmaron la nulidad de la cláusula dejando, y esto es lo novedoso, el préstamo gratuito, sin remunerar. Esta decisión fue revolucionaria puesto que se trata de la primera vez que prospera en segunda instancia un fallo a favor de un afectado de IRPH que considera que el préstamo puede sobrevivir de forma gratuita, sin devengo de interés alguno a favor de la entidad acreedora, algo que constituye una de las reclamaciones más importantes de los afectados.

La decisión de la Audiencia Provincial fue muy importante porque se ciñe en sus fundamentos jurídicos a lo que determinó el TJUE respecto a la transparencia y la abusividad del IRPH.

La sentencia, a la que tuvo acceso Diario16, indica que, en base a lo indicado por el TJUE, en primer lugar debe destacarse que al contrario de los argumentos de la entidad financiera (y de varias sentencias de otras Audiencias Provinciales) «el control judicial no puede reducirse exclusivamente a su carácter comprensible en un plano formal y gramatical sino que debe analizar la exigencia de transparencia y deberá comprobar si en el contexto de la celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal la entidad cumplió efectivamente con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional y concretamente se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo».

Los afectados demandantes afirmaron que no existió explicación alguna por parte de la entidad financiera acerca de cómo se hallaba el IRPH ni cómo se había comportado el IRPH en los últimos años, es decir que «no existe certeza de lo que en este caso se ha hecho, «era y es explicar verbalmente y por escrito al cliente todos los pormenores relativos a los intereses que debería pagar por su préstamo, lo que incluía lo relativo a la cláusula en donde se establecía el índice de referencia aplicable al Préstamo IRPH», pero aparte de lo expuesto en ningún momento ni se alega ni menos aún se prueba ( no olvidemos que solo se aporta documental y no se ha practicado la prueba de interrogatorio de parte) que la entidad bancaria haya explicado las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y concretamente cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los c contratos de préstamo y del último valor disponible por lo que procede desestimar este motivo de apelación», afirma la sentencia.

Por otro lado, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga dictó la primera sentencia firme que ha confirmado la nulidad del IRPH que fue declarada por el Juzgado de Primera Instancia de Marbella y ha decidido que el índice abusivo debe ser sustituido por Euribor. «Confirmamos la declaración de nulidad del índice referencial IRPH y acordamos que será sustituido, en defecto de acuerdo entre las partes, por el euríbor más el diferencial conforme se ha recogido en los fundamentos de derecho», indica la sentencia que, además, condena a la entidad bancaria a devolver todo lo cobrado de más, además de los intereses derivados.  

La sentencia es un duro golpe al criterio del Tribunal Supremo puesto que el razonamiento de la Audiencia Provincial se centra en uno de los puntos en los que, por ejemplo, la Audiencia de Sevilla o la de Barcelona pasaron muy por alto o no tuvieron en cuenta: el control de transparencia. Según esta nueva decisión, la entidad bancaria no informó a los clientes, es más «de la propia documental aportada con la contestación a la demanda no resulta que se proporcionara información alguna con relación al funcionamiento de este índice», señala la sentencia.

Estos son sólo dos ejemplos, pero hay más sentencias que se ciñen a lo que dictaminó el TJUE. Por tanto, todo indica que la decisión el Supremo podría ir en el mismo sentido, a pesar de la desconfianza de los afectados.

Por tanto, ante esta situación, es normal que la banca haya visto «las orejas al lobo» y haya preferido llegar a acuerdos antes de que el próximo 21 de octubre el Supremo las obligue a pagar los 40.000 millones de euros que Goldman Sachs calculó como impacto del IRPH.

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