La Sala Primera del Tribunal Supremo ha hecho públicas las primeras sentencias respecto a los recursos de casación sobre el IRPH y, de lo anunciado en la nota de prensa del 21 de octubre de 2020, se ha demostrado que puede superarse a sí mismo al aplicar argumentos absolutamente ilógicos.

En primer lugar, el Supremo señala de manera sorprendente que la cuestión prejudicial planteada por el magistrado Francisco González de Audicana era errónea porque, según el Alto Tribunal, trasladó un sentido equivocado de la jurisprudencia de la Sala Primera. Sostiene esta afirmación en que, a diferencia de lo que sostenía el auto de planteamiento, la había mantenido tanto la contractualidad de la cláusula que establece el IRPH como índice de referencia del préstamo, como la necesidad de aplicar a dicha cláusula el control de transparencia. Por tanto, que el TJUE afirme que la cláusula en cuestión no está excluida de la Directiva 93/13 no supone que deba modificarse la jurisprudencia de la sala, que era concorde con dicho pronunciamiento.

En el análisis de la repercusión de la sentencia del TJUE sobre el control de transparencia de las cláusulas en cuestión, el Supremo parte de que el TJUE ha considerado que la publicación del IRPH en el BOE permitía al consumidor medio comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, de modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH. Por ello, se pueden considerar excluidos de los parámetros de la transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales. Alucinante, plantear que un índice es transparente porque está publicado en el BOE.

El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE es la información que la banca facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. Según el Supremo, caso de que la falta de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determine la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, tal falta de transparencia no determina necesariamente su nulidad. Para el Alto Tribunal, basándose en jurisprudencia del TJUE, el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Cuanto menos, esta disquisición lleva a la perplejidad más absoluta porque, una vez aceptado el hecho de que las hipotecas referenciadas al IRPH se comercializaron de manera opaca, que el Supremo se adentre a retorcer la interpretación de la ley y la jurisprudencia para determinar si ha existido o no perjuicio al consumidor y, de este modo, agarrarse a lo anterior para determinar que no hay abusividad, es absolutamente demencial. Hay que entender que el IRPH siempre ha estado por encima del Euribor y, por ello, el propio Banco de España indicó en una Circular que para evitar que los consumidores pagaran más por sus hipotecas, las entidades bancarias estaban obligadas a colocar un diferencial negativo. Si no se hizo, ni se puso otra opción, entonces la falta de transparencia conlleva nulidad de la cláusula.

Sin embargo, como decimos, el Supremo puede superarse a sí mismo, ya que, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con los parámetros del TJUE, ha considerado que el ofrecimiento por la entidad bancaria de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. ¡Qué barbaridad!

Si no había quedado duda de la capacidad de superación del Tribunal Supremo cuando se trata de un caso relacionado con la banca, para justificar lo injustificable echan mano de otro argumento kafkiano: el Gobierno Central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

Las sentencias cuentan con el voto particular del magistrado Francisco Javier Arroyo Fiestas, que ha mantenido la dignidad de la responsabilidad que representa al considerar que las cláusulas enjuiciadas son nulas, por no superar el control de abusividad, y que procedería la sustitución del IRPH por el Euribor.

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