Cuando José María Fernández Seijo estaba al frente del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona, su posicionamiento era totalmente contrario al que se percibe en la sentencia dictada por la Sección 15 de la Audiencia Provincial. Diario16 ha tenido acceso a una sentencia en el que se puede comprobar cómo cambió el criterio a la hora de determinar la transparencia del IRPH.

El caso por el que Fernández Seijo falló en contra de una entidad bancaria en un asunto relacionado con el IRPH se refería a una hipoteca referenciada a IRPH Cajas. Cuando este índice desapareció, el banco decidió de manera unilateral imponer en la hipoteca un interés fijo. Fernández Seijo declaró nula esta cláusula del contrato por, entre otras cosas, «La cláusula en cuestión aparece incluida en una extensa cláusula 3 bis que tiene como título: Tipo de interés variable. Sin embargo, la aplicación de la cláusula determinaba que en concretas circunstancias el tipo de interés aplicable se convertía en fijo».

No obstante, donde más se observa el cambio de criterio de Fernández Seijo desde que estaba en el Mercantil hasta la sentencia dictada en contra de la nulidad del IRPH es en, precisamente, uno de los puntos en los que más incidió el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: la transparencia. La sentencia del año 2015 indica que «No hay prueba alguna de que se informara los demandantes de la previsible evolución de los  índices referenciados sobre tipo de interés variable; tampoco hay prueba que permita considerar  acreditado que la entidad demandada informara al actor de la volatilidad o estabilidad de las  referencias ofrecidas; tampoco hay prueba de que se le facilitara los demandantes información sobre  el concreto modo y las variables que eran determinantes para configurar periódicamente el  IRPH-CAJAS».

En otro punto de la sentencia, Fernández Seijo afirma lo siguiente: «No hay prueba alguna que permita considerar acreditado que se informara de modo concreto al prestatario de esa posibilidad de conversión del préstamo a interés variable en préstamo a interés fijo. Por lo tanto, puede afirmarse que la cláusula en cuestión se incorporó al contrato de modo poco transparente, enmascarada en un conjunto de condiciones referidas al modo de cálculo del interés variable. Se debería haber exigido una prueba específica que permitiera tener acreditado que la parte prestataria había sido concretamente informada de las consecuencias de la cláusula, consecuencias en base a las cuales su préstamo podría convertirse en préstamo a interés fijo si dejaban de publicarse los índices de referencia, como así sucedió».

Comparemos este criterio con lo indicado sobre la transparencia en la sentencia de Fernández Seijo, ya en la Audiencia Provincial, que no anuló el IRPH. Cuando el TJUE sentenció que había que ser especialmente transparente, que había que entender esta transparencia de manera extensiva, y que esta exigencia «no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical» la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona afirma lo siguiente:

«En el pacto tercero bis del contrato se establece que el tipo de interés pactado para remunerar el mismo será variable y se fija que el modo de determinar ese interés variable será el de aplicar uno de los tipos legales de referencia. La cláusula es clara, es precisa y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que la cuota o plazo de devolución de su hipoteca se hará a partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España. Desde esta perspectiva la cláusula de referencia supera el control de inclusión y el control de transparencia en toda su amplitud».

Es decir, en la sentencia de 2015, Fernández Seijo indica que no hay transparencia porque no existen pruebas de que se informara al consumidor y en 2020 se indica que el IRPH es transparente porque la cláusula es clara, precisa y está regulada por el Banco de España. ¿Cuál es la causa de este cambio? ¿Influye el juzgado o la instancia desde donde se dictan las sentencias? Diferentes juristas consultados por Diario16 coinciden en que los lobbies de los despachos de abogados tienen mucha más influencia a medida que la instancia es superior, hecho que, según estas fuentes, se sustancia en el número de casos de puertas giratorias que se dan en las instancias superiores.

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