IRPH: análisis jurídicos demostraría una presunta prevaricación en determinadas sentencias

Tal y como venimos publicando en Diario16, diferentes sentencias de audiencias provinciales no están aplicando el criterio indicado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Este hecho ha provocado que el despacho Arriaga Asociados haya interpuesto diferentes querellas contra los magistrados y magistradas de las diferentes secciones. ¿Qué razonamientos jurídicos y legales acompañan a estas querellas?

Es realmente preocupante el criterio adoptado por la Audiencia Provincial (AP) de Barcelona, en concreto su Sección 15, que, en contraposición con la Sección 4 de la misma AP o de la de Álava, no ha anulado el IRPH en base al criterio del TJUE.

Según la Sentencia de la AP (SAP) de Barcelona, el índice IRPH no integra las condiciones generales de contratación, por tanto, sigue acogiéndose a los criterios de la sentencia del Tribunal Supremo de diciembre de 2017 que tumbó el TJUE. Sin embargo, la argumentación de la sentencia contiene una falacia argumentativa: no se discute si el índice IRPH es o no condición general de contratación, sino la cláusula en sí.

La sentencia del TJUE deja muy claro (y esto es lo que desconoce frontalmente la SAP de Barcelona) que la cláusula que contiene en su seno un índice de referencia sí conforma condición general de contratación. La falacia argumentativa consiste en decir que el índice no es condición general de contratación y querer resolver de esa forma el asunto, además de, sobre todo, querer así dar por cumplida la doctrina europea, que, en realidad, termina por obviarse absolutamente con este proceder insostenible desde la óptica jurídica y de la administración de justicia penal.

Por otro lado, según la SAP de Barcelona, el control de un índice no corresponde a los Tribunales sino a la Administración. Con ello, la sentencia barcelonesa reitera un argumento que ya fue empleado por el Tribunal Supremo, lo que no lo convierte en verdadero, porque, en realidad, el argumento constituye, de nuevo, una falacia en la medida en que lo que sí tiene que ser sometido a un control es la cláusula inserta en un contrato de préstamo. La sentencia del TJUE exige que la «cláusula que contiene el índice IRPH» se someta al control de los Tribunales nacionales: «los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro».

La SAP se refiere, por otro lado, a un aspecto central que prueba hasta qué punto la sentencia barcelonesa actuó, según indica Arriaga Asociados, de manera coordinada y predeterminada al burlar la aplicación de la doctrina europea y, en este caso, la normativa interna sobre control bancario, con el objetivo de no realizar un control de transparencia acorde a lo que exige la jurisprudencia del TJUE y su sentencia del 3 de marzo de 2020. Según la SAP de Barcelona, no corresponde al prestamista el cometido de proporcionar información sobre las condiciones del contrato antes de su celebración, ni explicar el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice IRPH, ni su evolución pasada, ni su valor actual, que le permitiera al prestatario compararlo con otros índices y conocer el coste económico de su préstamo. De esa forma, la sentencia barcelonesa llega realmente a oponerse a lo que preceptúa la sentencia del TJUE para realizar un correcto control de transparencia. La SAP de Barcelona no exige ninguna información o documentación al banco para entregar al prestatario antes de la firma del contrato.

A propósito de la información que se debe trasladar al prestatario antes de la firma del contrato, la sentencia del TJUE la considera de carácter «esencial»: «A ese respecto, como observó el Abogado General en los puntos 106 a 109 de sus conclusiones, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la exigencia de transparencia, tiene una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de la celebración del contrato».

Hay un aspecto fundamental en el que la SAP de Barcelona se ocupa de oponerse a lo determinado por el TJUE y es la exigencia de que se presente la evolución del IRPH en los últimos dos años. La SAP de Barcelona emplea una maquinación argumentativa para evitar aplicar esa exigencia, pero lo hace de una manera insostenible jurídicamente, de manera que su proceder no resulta ajustado a la norma jurídica.

La SAP de Barcelona no realiza un control de transparencia ni básico ni extensivo, ni estudia la cláusula más allá de su plano formal o gramatical. Para la SAP de Barcelona es suficiente con recoger su concepto en el contrato y la remisión a la Circular 8/1990 y en el Boletín Oficial del Estado para completarlo pues, según la Audiencia barcelonesa, esta información es accesible a un consumidor medio y puede entender con esto cuál es el precio de su contrato. Este argumento, ya esgrimido por el Supremo, no puede convencer porque presupone algo que hay que demostrar, es decir, que la información especializada y omitida por la entidad bancaria tiene que ser rastreada, interpretada, buscada por el usuario, que por lo general es alguien que no tiene por qué tener, y de hecho no tiene por regla general, conocimientos especializados sobre una materia tan específica como esta.

También es relevante para realizar un correcto control de transparencia lo siguiente, y aquí es donde la SAP de Barcelona incumple también la normativa interna de control bancario:

1. No tiene en cuenta el análisis trascendental del control de transparencia íntegro que es preciso hacer sobre una cláusula, máxime en esta cuestión problemática.
2. La sentencia no lo aplica al caso en concreto sino que únicamente se encarga de buscar un resquicio legal para desmontar el argumento esencial según el cual no resulta exigible la evolución del IRPH durante los dos años anteriores cuando según la normativa en vigor aplicable a un préstamo como el dilucidado en la sentencia sí lo era. Este requisito, en puridad, conforma el argumento que atenta contra los intereses del banco de manera más frontal.
3. No lleva a cabo ni realiza de manera correcta el control de transparencia que debe realizarse, y por lo demás omite también normas aplicables de extraordinaria entidad y relevancia.
4. De un lado, la sentencia exime al banco del deber de entregar comparativas con otros índices y es que este requisito ya no se exige. Emplea un argumento que ya se había empleado por el Tribunal Supremo de diciembre. Hasta diciembre de 2017 las demandas presentadas sobre el IRPH se sentaban en el fundamento de que el banco tenía que entregar comparativa de evolución del tipo de interés, porque eran los requisitos de control de transparencia, de conformidad con la propia doctrina establecida por el Supremo sobre las cláusulas suelo. Posteriormente, y con el objeto de desestimar el IRPH en su sentencia del 2017, el Alto Tribunal rectificó esa línea y consideró que ya no resultaban necesarias las simulaciones comparativas. En todo caso, esta argumentación ya fue superada, el TJUE lo exige y, aun así, la SAP de Barcelona vuelve a recuperar el argumento para remarcar que el banco no tenía el deber de entregarlos y sostiene el argumento de que el banco no infringió deber alguno, sino que cumplió.

La SAP de Barcelona ignora la STJUE de 3 de marzo de 2020, a saber: la exigencia de que se presente la evolución del IRPH en los últimos 2 años. De un lado, y para préstamos firmados tras el año 1994, la Orden Ministerial de 1994 exige que se entregue esta evolución de dos años, y lo cierto es que esa prescripción contenida en la citada orden ministerial resulta aplicable a los préstamos hipotecarios inferiores a 150.001 euros. Sin embargo, la SAP de Barcelona también omite varias cuestiones fundamentales:

1. Que el Banco de España, en un informe expuesto ante el Senado en 2013, dice que los requisitos de información de esta orden ministerial de 1994 eran de aplicación por las entidades bancarias con carácter general para todos los préstamos hipotecarios con independencia del importe o del valor del mismo.
2. Para los préstamos hipotecarios subscritos después de diciembre de 2007, la Ley 41/2007 previó que la información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos.
3. En relación con los préstamos hipotecarios que hubieran sido subscritos con anterioridad a 2007, la SAP de Barcelona omite asimismo otras normas que sí se aplican en sustitución de la orden ministerial de 1994 y que, en todo caso, exigían informar al cliente acerca de su préstamo hipotecario. Así, para los préstamos hipotecarios en los que no fuera de aplicación la orden ministerial de 1994, la circular 8/1990 de 7 de septiembre, impone obligaciones de información contractual al banco si el cliente lo solicita, y en este caso el contrato existe y se debió dar dicha información. La SAP de Barcelona, obviando toda esa cuestión, directamente guarda silencio y no exige nada.
4. En la práctica se ha hecho común que los tribunales de justicia apliquen la orden ministerial de 1994 sin valorar la cuantía del préstamo hipotecario. Es más, según se extrae de la sentencia del Tribunal Supremo sobre cláusulas suelo del año 2013, un 75 % de los préstamos hipotecarios que se enjuician son de cantidades superiores a 150.000€ y firmados antes del año 2012, y el Supremo aplica sin límites la orden ministerial de 1994.
5. Que ahora la SAP de Barcelona busque este reducto legal y omita la aplicación básica de esa regulación únicamente se puede entender como una forma de burlar de manera reprochable la doctrina del tribunal europeo.

En cambio, para préstamos firmados a partir del año 2012, la orden ministerial de 2011 sí recoge la obligación de entregar la evolución del IRPH en los dos últimos años, en su versión que rigió desde su entrada en vigor hasta junio de 2019. Así, en su Anexo II Sección «5. Importe de cada cuota hipotecaria», apartado 3. Ese requisito se elimina en 2019, pero resulta incomprensible el motivo por el cual la SAP de Barcelona afirma que la orden ministerial de 2011 no exige este documento.

El argumento según el cual con recoger el concepto de índice IRPH es suficiente, de suerte que no es necesario su configuración (como decía el Supremo) es insostenible y, en todo caso, supone una descontextualización insostenible de lo contenido en la sentencia del TJUE, para reforzar su argumento, pero empleando una falacia argumentativa rechazable.

En resumen, constituye una sentencia genérica, que no analiza si en el presente caso se dio toda la información previa al cliente, o la información contractual, o la explicación de su funcionamiento, realizando únicamente una exposición doctrinal de su opinión de la sentencia del TJUE sobre el IRPH y por qué todos los IRPH son transparentes, pero ocultando con ello el cometido esencial de adaptar su contenido a lo sostenido por el tribunal europeo.

La SAP argumenta que aunque una cláusula no sea transparente, puede no resultar abusiva, y, en este caso, aunque la cláusula fuera no transparente (que no lo es), la cláusula de IRPH no es abusiva porque el desequilibrio del consumidor se demostraría con la evolución del IRPH y el banco no estaba obligado a darlo, de manera que la cláusula IRPH no resultaría abusiva porque no existe un desequilibrio al no compararlo con otros índices.

Este argumento resulta asimismo insostenible, pues la falta de transparencia comporta de forma necesaria y directa su abusividad, no hay que hacer un control posterior por varios motivos:

1. Contradice la jurisprudencia del TJUE que relaciona la no transparencia con el efecto directo de la abusividad pues el desequilibrio existe desde el momento en el que el consumidor no tomó la decisión plenamente informado y, consecuentemente, no pudo comparar ofertas. Es decir, si el cliente, en las mismas condiciones de información que hubiera tenido el banco, hubiera aceptado dicha cláusula.
2. Contradice a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU donde se incorpora la nulidad de pleno derecho, como «consecuencia directa» de la cláusula no transparente: «Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho».

Este argumento resulta insostenible, pues interpreta de forma contraria a la jurisprudencia del TJUE el estudio de la abusividad.

En consecuencia, para verificar si la cláusula es contraria a las exigencias de la buena fe debemos representarnos si la entidad prestamista podía estimar que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de indexación al IRPH en el marco de una negociación individual, es decir, si el consumidor hubiera conocido toda la información que conocía la entidad bancaria y si con dicha información él hubiera aceptado la inclusión de dicho índice. Y en lo que se refiere a la existencia de un desequilibrio importante, en perjuicio del consumidor, al no tratar «de manera leal y equitativa con el consumidor» éste no pudo conocer los aspectos negativos de la cláusula, lo que le privó de poder hacer una correcta comparación de la oferta con respeto a otros índices de referencia.

En ningún caso este es el estudio que hace la SAP de Barcelona, que sólo argumenta que no hubo desequilibrio contrario a la buena fe sobre la idea de que el banco no estaba obligado a entregar una comparación del IRPH con el Euribor, o que con dicha comparativa no se determina el desequilibrio, y estamos de acuerdo, pues esto no es lo que exige la jurisprudencia del TJUE para la determinación de la abusividad. Además, también incumple el principio de interpretación pro consumatore, recogido extensamente en la legislación europea y en su jurisprudencia.