El 3 de marzo de 2020 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea fijó las reglas del juego en cuanto a la posible nulidad de las cláusulas IRPH. La sentencia fue un severo correctivo al Tribunal Supremo español que pretendió zanjar el tema cerrando las puertas a cualquier posibilidad de juzgar la cláusula IRPH.

Ya ha habido juzgados que han dictado las primeras sentencias de nulidad de IRPH basándose en la sentencia del TJUE:

  • Burgos (sentencia 393/2020 de 4 de marzo),
  • Lleida (sentencias 214/2020 y 227/2020 de 9 de marzo),
  • Orihuela (sentencia 71/2020 de 13 de marzo)  
  • Palma de Mallorca (sentencia 582/2020 de 20 de abril).

En todos estos juzgados se anuló por abusiva la cláusula IRPH por no haber podido demostrar la entidad bancaria que fue suficientemente transparente en la incorporación del IRPH al contrato.

En ninguna de estas sentencias quedó probado que el banco advirtiera al consumidor de las consecuencias de vincular el préstamo al IRPH, que además, era de aplicación minoritaria en el mercado. Tampoco se demostró que se facilitara al consumidor una evolución pasada del índice en forma de gráfica o tabla. Esta última es una exigencia indiscutible de la sentencia del TJUE, adicional a la necesidad de transparencia, entendida de manera extensiva y que permita al consumidor hacerse una idea precisa de las consecuencias económicas de vincular su préstamo al IRPH.

Para comprender cómo han interpretado los jueces españoles la sentencia del TJUE, resulta más ilustrativo escuchar al juez que remitió la cuestión prejudicial al TJUE, el magistrado Francisco González de Audicana, que el 5 de marzo de 2020 participó como ponente en una jornada organizada por el Colegio de Abogados de Barcelona. En dicha jornada, González de Audicana estuvo acompañado del magistrado Javier Orduña, autor del voto particular en la sentencia del Tribunal Supremo relativa al IRPH. Cabe recordar que en dicho voto particular se afirma sin rodeos que la sentencia es contraria a derecho y que no se ajusta a la doctrina del TJUE.

El magistrado González de Audicana fue muy claro: «todas las cláusulas IRPH son nulas», además de afirmar que está «clarísimo» que ningún banco va a poder demostrar haber cumplido con la exigencia de transparencia fijada por el TJUE: «no pasa ninguno». «Los parámetros que ha fijado el TJUE son claros, la exigencia de transparencia no se ha cumplido. Yo lo veo clarísimo». «Es claro y comprensible que no iba a firmar un consumidor si se le dice esto». «No hay por dónde cogerlo».

Sin embargo, después de que González de Audicana se expresara de un modo tan claro y después de 5 sentencias en la misma línea, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, mediante su sentencia 634/2020 de 24 de abril, acaba de dar por buena la cláusula IRPH.

Según indica la asociación Stop IRPH Gipuzkoa, el lema de la sección 15 podría ser in dubio pro banca, y eso le ha costado tener que cambiar de rumbo, obligada por el TJUE, en temas como cláusulas suelo (por partida doble: retroactividad y condena en costas a los bancos) o hipotecas multidivisa. Además, en el caso del IRPH no le importó seguir aplicando la doctrina del Supremo (favorable a la banca) aunque estuviera pendiente de resolución del TJUE y hubiera indicios de que se iba a corregir dicha doctrina. Sin embargo, en otros temas en los que la doctrina a aplicar era contraria a la banca y una resolución del TJUE podría cambiar dicha doctrina esta sección ha preferido ser prudente y no juzgar hasta ver la respuesta de Luxemburgo.

La reciente sentencia sobre IRPH levanta la sospecha de una presunta prevaricación entre los afectados y sus asociaciones. Cuando el TJUE sentenció que había que ser especialmente transparente, que había que entender esta transparencia de manera extensiva, y que esta exigencia «no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical» la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona afirma lo siguiente:

«En el pacto tercero bis del contrato se establece que el tipo de interés pactado para remunerar el mismo será variable y se fija que el modo de determinar ese interés variable será el de aplicar uno de los tipos legales de referencia. La cláusula es clara, es precisa y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que la cuota o plazo de devolución de su hipoteca se hará a partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España. Desde esta perspectiva la cláusula de referencia supera el control de inclusión y el control de transparencia en toda su amplitud».

Respecto a la obligación de aportar dos años de evolución histórica del IRPH la Audiencia afirma que ellos han podido comprobar que para hipotecas de menos de 150.000 euros no va a hacer falta.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona dice que las cláusulas que se refieren al objeto principal del contrato están exentas del control de abusividad. El artículo 4.2 de la directiva europea 93/13 dice exactamente eso, pero el Estado español no ha transcrito el artículo a su legislación, por lo que no se puede aplicar. Esto supone que los consumidores del Reino de España tenemos un nivel de protección superior al mínimo exigido por la directiva europea, y es algo perfectamente legítimo y que ha sido validado por el TJUE.

En la cuestión prejudicial sobre el IRPH se volvía a preguntar sobre este tema porque muchos juzgados (incluido el Supremo) se empeñan en aplicar este artículo favorable a la banca pero inexistente en la legislación española. Si ese artículo está transpuesto, como defiende la banca y como defendieron los abogados del Estado puestos por el PP y no retirados por Nadia Calviño, la pregunta es evidente: ¿En qué ley se transpuso? Nadie encontraba el texto, hasta que en la sentencia de la AP de Barcelona se puede leer lo siguiente:

«El artículo 4.1 (80.1 c RD Leg. 1/2007) excepciona la posibilidad de apreciar del carácter abusivo aquellas cláusulas que se refieran «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra»».

Sin embargo, en el Real Decreto Legislativo 1/2007, artículo 80.1 y no hay nada de eso. Ni en ese artículo ni en ningún otro.

Otra cosa que llama la atención en la sentencia del Audiencia Provincial de Barcelona es que afirma que, aunque la cláusula IRPH no fuera transparente, ésta no sería abusiva porque el uso de IRPH por parte de la banca ni es contrario a la buena fe ni introduce un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes. Para argumentarlo, la sentencia dice «que el banco no tiene (o al menos así lo hemos de presumir, en el caso de un índice que se encuentra bajo la supervisión del poder público) ninguna capacidad de influir decisivamente en su determinación y lógicamente no conoce su futura evolución».

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