Si la empresa que opera en un país considera que sus intereses, reconocidos por el derecho internacional, han sido perjudicados tiene la capacidad de someter el caso a un tribunal de arbitraje, evitando los tribunales ordinarios del país en cuestión. Como antes señalábamos, esto puede hacerse cuando la empresa inversora procede de un país que ha establecido un TBI con el llamado Estado anfitrión. Una vez iniciado el proceso de arbitraje, ambas partes, inversor y Estado, eligen un árbitro que las represente y de forma conjunta designan al tercero, que actuará como presidente. Todos los árbitros son abogados pertenecientes a bufetes especializados en derecho internacional. Las disposiciones de las cláusulas ISDS otorgan a la empresa inversora un rango similar al de los Estados soberanos y facilitan la elusión de los tribunales ordinarios para aplicar “soluciones” a medida de las grandes multinacionales.
Los procesos duran años, se celebran a puerta cerrada y en la más absoluta opacidad, sin que se haga prácticamente ningún seguimiento desde los medios de comunicación. Por poner un ejemplo significativo: a finales de agosto del pasado 2019, España perdió un litigio que mantenía con el fondo de inversión Infrared Environmental Infrastructure, que pertenece a una gestora de inversiones especiales de Londres, Infrared Capital Partners, que a su vez es propiedad del banco británico HSBC. Se trataba del décimo juicio de estas características que nuestro país perdía en los últimos años. Estas condenas se deben a los recortes retroactivos realizados por el Gobierno de Zapatero sobre las primas que su propio Ejecutivo había fijado en 2008 y, por encima de todo, al recorte que hizo el PP en 2013. La demanda se resolvió ante el CIADI, el organismo de arbitraje del Banco Mundial. A los 92 millones que el Estado deberá pagar a los inversores del HSBC hay que sumar los 41 millones a SolEs Badajoz; los 290 millones a Nextera; los 101 millones a Antin; los 64 millones a Masdar; los 128 millones a Eiser; los 53 millones a Novoenergia; los 41 milones a 9REN; los 39 millones a Greentech; los 33 millones a Demeter; y la misma cantidad a Cube.
Son más de 900 millones de euros a pagar por España, a los que habrá que añadir los intereses de demora y los de costas judiciales. Irónicamente, el fondo inversor estuvo representado en nuestro país por el bufete Cuatrecasas, el mismo en el cual trabaja la exvicepresidenta del Gobierno de Mariano Rajoy, Soraya Sáenz de Santamaría. Insisto, incluso una vez conocida la sentencia, apenas hubo información por parte de los medios de comunicación en España, puesto que estos asuntos se tratan como si fueran sucesos en localidades menores porque la estrategia es mantenerlos lo más alejados de los medios de comunicación. Naturalmente, cada uno de estos laudos arbitrales ha resultado tener un efecto llamada para todos aquellos inversores que aún no se habían decidido a abrir un procedimiento de demanda contra nuestro país en cualquiera de los tribunales de arbitraje con arreglo a los recortes a las ayudas a las energías renovables.
Legalmente, las cláusulas ISDS se diseñan para que se reduzca al máximo la posibilidad del Estado anfitrión de recurrir los laudos que, como antes comentábamos, es algo que solo puede hacerse por defecto de forma. Si un Estado se negase a cumplir un laudo, este podría ejecutarse en cualquier lugar del mundo, incluso podría producirse la confiscación de bienes de ese Estado en un país totalmente ajeno al proceso. Esta reciprocidad no existe a la inversa, como luego veremos al hablar del caso de la petrolera Chevron contra Ecuador. Los árbitros no rinden cuentas de su actividad ante ninguna instancia superior, de manera que no hay institución que controle su actividad.
Es importante destacar que las altas cantidades de dinero implicadas en estos procesos los han viciado por completo. Como antes comentábamos, las cláusulas ISDS fueron concebidas pensando en casos de ausencia de seguridad jurídica como las expropiaciones, pero las grandes multinacionales han iniciado procesos contra los Estados cuando estos han adoptado medidas para proteger la salud, para aumentar los salarios, para disminuir la desigualdad o para proteger el medio ambiente. La sola amenaza de iniciar una demanda contra el Estado anfitrión ha sido suficiente en muchas ocasiones, principalmente en el caso de naciones pobres o en desarrollo que difícilmente pueden hacer frente a los enormes costes de los procesos de arbitraje, para que los gobiernos den marcha atrás en sus políticas progresistas. Esa intimidación está justificada y tiene una base real porque los tribunales de arbitraje han emitido laudos millonarios contra los gobiernos cuando estos han tomado medidas para proteger los derechos de sus ciudadanos en detrimento de los intereses de los grandes inversores.
El arbitraje internacional de inversiones es un procedimiento carísimo. El Estado anfitrión y el inversor deben pagar por todo el proceso, lo que implica no solo altísimos sueldos a los abogados, sino a los testigos y peritos que participan en el juicio y que requieren de servicios de traducción, gastos de alojamiento, viajes y dietas. Los datos que maneja la propia Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), indican un constante aumento de los costes de estos procesos en los últimos años. Existe un contraste enorme entre el coste legal de los procesos dirimidos en los tribunales ordinarios de cada país y el de los que tienen lugar en los tribunales de arbitraje, siendo algunos casos de tal complejidad jurídica que necesitan de la participación de grandes equipos de abogados. Lo habitual en estos casos es que el tribunal exija a las partes en litigio compartir los gastos por igual, lo que significa que, incluso en el caso de que el tribunal de la razón al Estado en detrimento de la empresa inversora, los ciudadanos deberán pagar los altísimos honorarios a los servicios jurídicos de las firmas de abogados. Tampoco existe restricción ni criterio alguno para que las multinacionales exijan la compensación que consideren conveniente, incluso en los casos en los que la inversión real en el país receptor haya sido mínima.
Los árbitros, un club de élite al servicio de las grandes multinacionales:
Los tribunales que se forman, con frecuencia están compuestos por abogados de las mismas empresas multinacionales o por personas afines a los intereses de los grandes grupos. Antes decíamos que los abogados que participan como árbitros en estos litigios no pertenecen a ningún colegio oficial que regule esta materia, aunque es la propia ideología neoliberal la que sirve de vínculo entre todos ellos. Al no existir casi regulación, no existe incompatibilidad alguna que impida a los árbitros trabajar de forma indistinta para cualquiera de las partes, tanto Estados como inversores, algo que sería considerado contrario a la ética en todos los sistemas judiciales de los países democráticos. Son los propios árbitros los que determinan si el inversor debe ser indemnizado, la cuantía de la compensación, sin que exista límite alguno para la misma, así como los costes legales de todo el proceso.
Los bufetes de los árbitros reciben de media unos 8 millones de dólares por proceso, habiendo casos en los que han llegado a ganar más de 30. Al no haber límite para las indemnizaciones, pueden producirse casos como el de Ecuador: un Estado con pocos recursos que se vio obligado a pagar, en 2015, 1.061 millones de dólares-intereses y costes judiciales aparte-a OXY, la compañía petrolera estadounidense, puesto que la sentencia del tribunal de arbitraje, en este caso el CIADI, decía que, pese a que la propia empresa había violado el contrato con Ecuador, la cancelación de este equivalía a una expropiación para la petrolera (recordemos que la legislación está elaborada para que los árbitros hagan una interpretación amplísima de todos los conceptos jurídicos). Tras largas y arduas negociaciones, el monto final de los pagos del Estado ecuatoriano a OXY fue de 979 millones de dólares. Otra de las particularidades de estos procesos es que en los mismos no pueden personarse terceras partes afectadas por las malas prácticas de las empresas.
Buena parte de los abogados especializados en el derecho internacional que se aplica en este tipo de tribunales están relacionados de forma personal y comercial con empresas multinacionales y también ostentan importantes cargos en universidades, desde las que defienden ferozmente el sistema internacional de arbitraje. De esta manera, no solo buscan y aprovechan cualquier oportunidad para demandar a los Estados anfitriones, sino que también desarrollan campañas continuas en contra de cualquier reforma de este sistema. En las últimas tres décadas, el número de denuncias contra los Estados no ha cesado de aumentar, al igual que las cantidades con las que se indemniza a las multinacionales. Existen conflictos de intereses claros en la actividad de estos abogados: algunos de ellos, además de ejercer indistintamente como representantes de las empresas o como árbitros, han llegado a solicitarse entre ellos como testigos en los casos. Los árbitros reciben entre 400 y 800 dólares por hora, aunque ha habido disputas en las que han llegado a cobrar 1.000 dólares.
Estos abogados también suelen asesorar a los gobiernos en cuestiones jurídicas cuando se elaboran los Tratados Bilaterales de Inversión, participando en la redacción de las cláusulas que posteriormente facilitan la posibilidad de que las empresas inversoras lleven a cabo demandas contra el Estado anfitrión. No es necesario que diga que esas cláusulas se redactan en los términos de los más fuertes, aunque esa legalidad choque frontalmente con los derechos de las personas. El sesgo dominante, no solo en la redacción jurídica de los TBI, sino en la posterior interpretación de los conflictos entre inversor y Estado suele ser muy laxo respecto a los intereses de las multinacionales y bastante menos sensible con los derechos de los ciudadanos. Desde la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) se ha señalado en múltiples ocasiones que las disposiciones de los TBI se redactan de forma muy imprecisa, lo cual convierte en fundamental la interpretación de las leyes por parte de unos árbitros benevolentes con los grandes inversores.
Algunos de los más importantes abogados especializados en arbitraje internacional controlan también buena parte del discurso académico sobre las leyes en materia de arbitraje y producen la mayor parte de la bibliografía y de los artículos publicados por revistas especializadas en derecho internacional. Como es lógico, en este tipo de divulgaciones y escritos no se habla de los conflictos de intereses, de las prácticas abusivas de las multinacionales, ni de las leyes redactadas a medida de las grandes corporaciones, y esta normalización de lo inadmisible es parte de la estrategia mundial del poder neoliberal para que aceptemos plenamente que no puede existir otra forma de gestionar y dirigir la economía que no sea la que dé prioridad a la desregulación y a las empresas privadas. Los árbitros no son estrellas del deporte o grandes actores, es decir, no son personas conocidas, al contrario, su vida se desarrolla lejos de los focos y de los medios de comunicación. Periodistas y personas cercanas al mundo del arbitraje definen a los árbitros como un selecto club de carácter extremadamente hermético, endogámico y homogéneo.
Cuando los integrantes de un grupo se encuentran unidos por un interés material esa unión suele perdurar y ser conservadora. El hecho de que la comunidad de árbitros sea relativamente reducida facilita su control y su capacidad de acción. Pero, ni siquiera es el interés material-con ser importantísimo-o el restringido número de árbitros lo que garantiza la cohesión del grupo, sino su ideología neoliberal, es decir, la defensa del interés privado en detrimento del público. Y personas con este perfil siempre serán más proclives a practicar políticas que defiendan la “lógica” del mercado. Esto plantea varios problemas y conflictos de intereses, principalmente si tenemos en cuenta que muchas de las denuncias presentadas por las empresas inversoras se derivan de la aplicación de políticas gubernamentales destinadas a defender el interés público.
En definitiva, los árbitros actúan en tantos y tan eficaces frentes que resulta muy difícil fiscalizar sus prácticas y sus distintas actividades: desde su posición de académicos, son quienes elaboran las diferentes bibliografías, tanto las destinadas a las universidades especializadas en derecho internacional como a las de revistas específicas sobre esta materia, algo que termina influyendo de forma decisiva en la formación de los abogados que finalmente se dedican a este campo; en su labor como asesores de los gobiernos, redactan los Tratados Bilaterales en los términos más ventajosos para las empresas, incluyendo en ellos las cláusulas ISDS de amplísima interpretación; desde sus cargos en empresas y como expertos en la materia ejercen una actividad de lobby con el fin de que la desregulación sea la norma en las relaciones Estado-inversores; y como árbitros están interesados en que se creen más disputas puesto que son una importantísima fuente de ingresos para ellos y para los bufetes a los que representan.
