La Directiva (UE) 2019/1937 de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, que entró en vigor el pasado 17 de diciembre, bien podría llamarse “Directiva para prohibir las represalias contra los denunciantes de corrupción”, pues en realidad se trata de una reglamentación exhaustiva para prohibir, prevenir, y también intentar remediar, los daños causados a los denunciantes y alertadores de corrupción por las represalias sufridas, como consecuencia de sus denuncias y alertas sobre infracciones del Derecho de la Unión.
De esta forma, y por mor de la propia Directiva, la represalia se convierte en toda Europa en una nueva fuente de responsabilidad extracontractual causante de un nuevo tipo de daños a los denunciantes y alertadores de corrupción, que en España se debe incardinar dentro de las acciones u omisiones ilícitas de las que habla el artículo 1089 Código Civil.
Está claro entonces que, desde la entrada en vigor de la Directiva, debe interpretarse que toda represalia al denunciante de corrupción es equivalente a un daño/perjuicio que no está obligado a soportar, y por cuyo motivo deberá ser indemnizado.
El artículo 21.8 de la Directiva, dice textualmente que: “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que se proporcionen vías de recurso e indemnización íntegra de los daños y perjuicios sufridos por las personas a que se refiere el artículo 4 de conformidad con el Derecho nacional”.
De esta suerte, es la propia Directiva UE de protección de denunciantes de corrupción la que ha convertido a la represalia contra los denunciantes y alertadores como una fuente de responsabilidad cuasi objetiva (con inversión de la carga de la prueba) que ha de sumarse a los supuestos de responsabilidad de este tipo que ya existen en nuestro Derecho.
El Art. 1902 del Código Civil establece que, el que por acción u omisión cause un daño a otro interviniendo cualquier género de culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado. Es lo que se ha dado en llamar la responsabilidad subjetiva o por culpa, donde la jurisprudencia ha establecido con reiteración que es necesario demostrar la negligencia.
Sin embargo dentro del propio Código se establecen determinados supuestos en los que la responsabilidad civil extracontractual nace ya con independencia de la culpa; y fuera del mencionado texto normativo se recogen en nuestro Derecho otros supuestos en los que para su aplicación se establece si acaso una inversión de la carga de la prueba, dando lugar a la llamada responsabilidad objetiva (o cuasi-objetiva). Es el caso de los daños causados por la navegación aérea, la circulación de vehículos a motor, el ejercicio de la caza, la energía nuclear, la responsabilidad medioambiental, y la responsabilidad de las Administraciones Públicas, por poner solo los ejemplos más habituales.
La responsabilidad civil por las represalias producidas contra los denunciantes y alertadores de corrupción, ahora en España se suma así al elenco de supuestos de responsabilidad cuasi-objetiva en los que ya existía por ley una inversión de la carga de la prueba.
Precisamente sobre la inversión de la carga de la prueba, la Directiva señala en sus considerandos lo siguiente: “Es probable que las represalias sean justificadas por razones distintas de la denuncia y puede resultar muy difícil para los informantes probar el vínculo entre ambas, mientras que los autores de actos de represalia pueden tener más poder y recursos para documentar las medidas adoptadas y motivarlas. Por lo tanto, una vez que el informante demuestre, razonablemente, que ha presentado una denuncia o que ha revelado la información de conformidad con la presente Directiva y que ha sufrido un perjuicio, la carga de la prueba deberá recaer sobre la persona que haya tomado la medida de represalia, quien deberá demostrar, en tal caso, que las medidas adoptadas no estaban vinculadas en modo alguno a la denuncia o la revelación”.
Por su parte, el artículo 21.5 de la misma Directiva concreta que: “En los procedimientos ante un órgano jurisdiccional u otra autoridad relativos a los perjuicios sufridos por los denunciantes, y a reserva de que dicha persona establezca que ha denunciado o ha hecho una revelación pública y que ha sufrido un perjuicio, se presumirá que el perjuicio se produjo como represalia por denunciar o hacer una revelación pública. En tales casos, corresponderá a la persona que haya tomado la medida perjudicial probar que esa medida se basó en motivos debidamente justificados”.
La cuestión es determinar cómo se reclama esa responsabilidad civil derivada de las represalias, ahora que todavía no se ha desarrollado la normativa interna de transposición de la Directiva.
No hay problema cuando el causante de las represalias contra denunciantes y alertadores sea un particular, y en concreto un empresario o una sociedad mercantil, en cuyo caso las acciones de responsabilidad es obvio que tendrán que interponerse a través de la pertinente demanda en la vía civil (o mercantil), y en la vía laboral.
El problema viene cuando la represalia se ha ejercido por un empleado público, y sobre todo cuando es la administración de justicia la que se ha convertido en cómplice de la represalia, continuando los procedimientos contra los denunciantes y alertadores de corrupción sin darles la oportunidad de alegar en su descargo el haber denunciado o haber hecho una revelación pública, que les permitiría obtener el sobreseimiento y archivo de las actuaciones o el dictado de una sentencia absolutoria.
El artículo 21.7 de la Directiva dice lo siguiente: “En los procesos judiciales, incluidos los relativos a difamación, violación de derechos de autor, vulneración de secreto, infracción de las normas de protección de datos, revelación de secretos comerciales, o a solicitudes de indemnización basadas en el Derecho laboral privado, público o colectivo, las personas a que se refiere el artículo 4 no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo como consecuencia de denuncias o de revelaciones públicas en virtud de la presente Directiva. Dichas personas tendrán derecho a alegar en su descargo el haber denunciado o haber hecho una revelación pública, siempre que tuvieran motivos razonables para pensar que la denuncia o revelación pública era necesaria para poner de manifiesto una infracción en virtud de la presente Directiva”.
De esta forma, y a partir de la entrada en vigor de la Directiva, los poderes públicos ante los cuales se estén tramitando estos procedimientos tendrán que habilitar un trámite “especial” que permita la alegación de los “motivos razonables” por parte del denunciante o revelador.
La actuación en contra de la Directiva por parte de las autoridades y funcionarios que no habiliten ese trámite provocará la responsabilidad de la administración pública por su mal funcionamiento, que, en el caso de que la represalia se lleve a cabo a través de un procedimiento judicial, corresponderá asumir la responsabilidad por los daños causados al Ministerio de Justicia, “tramitándose la misma con arreglo a las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado (art. 293.2 LOPJ)”.
Sin embargo la Directiva va más allá, y dice en su considerando 88 que: “Cuando las represalias se producen impunemente y sin ser castigadas, esto amedranta a los denunciantes potenciales. Una clara prohibición legal de las represalias tendría un importante efecto disuasorio, y se reforzaría mediante disposiciones sobre responsabilidad personal y sanciones para los autores de las represalias”. Y el considerando 102 dice que: “Las sanciones penales, civiles o administrativas son necesarias para garantizar la eficacia de las normas sobre protección de los denunciantes. Las sanciones contra quienes tomen represalias u otras acciones perjudiciales contra los denunciantes pueden desalentar tales acciones”.
De otra parte, en el artículo 22 de la Directiva se establecen las Medidas para la protección de las personas afectadas, y en concreto: “1. Los Estados miembros velarán, de conformidad con la Carta, por que las personas afectadas gocen plenamente de su derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, así como a la presunción de inocencia y al derecho de defensa, incluido el derecho a ser oídos y el derecho a acceder a su expediente”.
Todo lo anterior significa que el juez o magistrado que no aplique directamente la Directiva después de su entrada en vigor, y no permita la inversión de la carga de la prueba en los procedimientos que favorezcan al denunciante o alertador, o no sobresea, archive, o absuelva al denunciante o al alertador de corrupción en los procedimientos iniciados en su contra, habrá perdido su imparcialidad al convertirse en cooperador necesario de la represalia contra los denunciantes o alertadores de corrupción, y en España podrá ser denunciado por acoso, de acuerdo con el Protocolo de actuación frente al acoso sexual, al acoso por razón de sexo, al acoso discriminatorio y frente a todas las formas de acoso y violencia en la Carrera Judicial, aprobado por Acuerdo de 28 de enero de 2016, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, que considera que la represalia es una de las formas a través de las cuales se manifiesta el acoso.
