Hasta ahora, en nuestro ordenamiento jurídico se contemplaba la denuncia de un delito, por quien no era el perjudicado, solo como un deber y no como un derecho (art. 259 Lecrim).

El panorama ha cambiado con la Directiva (UE) 2019/1937 de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, que entró en vigor el pasado 17 de diciembre y lo dice bien claro: la libertad de expresión es un derecho fundamental del que hace uso el denunciante y alertador de corrupción, y debe ser salvaguardado y protegido frente a las represalias, que están prohibidas.

La represalia se configura así como un acometimiento a la libertad de expresión del denunciante y del alertador de corrupción, que además impide o dificulta la investigación del fraude y “amedranta” a otros denunciantes.

A partir de este nuevo enfoque se entiende con toda claridad que el denunciante o alertador de corrupción tenga derecho a ser indemnizado por las lesiones sufridas, y que esta indemnización quede justificada por servir de reparación a la vulneración de un derecho fundamental, la libertad de expresión.

De esta forma se comprende también la prohibición de las represalias a los denunciantes y alertadores de corrupción en la medida en que suponen un ataque a ese derecho fundamental a la libertad de expresión, que por eso se convierten en antijurídicas y contrarias a Derecho.

Desde esta perspectiva, el denunciante/alertador de corrupción que haya sido represaliado podrá utilizar, ante los poderes públicos españoles, las vías de protección de los derechos fundamentales que estable el art. 53 de la Constitución, que dice que “cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo (y entre ellos la libertad de expresión, recogido en el art. 20) ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional”.

Lo anterior es más serio de lo que parece, porque, de acuerdo con esta interpretación, la vía de protección de los derechos fundamentales podrá invocarse no solo en los procedimientos promovidos por el denunciante/alertador, sino también podrá alegarse en aquellos procedimientos civiles, administrativos, e incluso penales, dirigidos en su contra.

En todos estos procedimientos el denunciante/alertador podrá pedir la protección de su derecho fundamental a la libertad de expresión, haciendo uso en cualquier momento de la facultad prevenida en el art. 21.7 de la Directiva UE, que establece que: “Dichas personas tendrán derecho a alegar en su descargo el haber denunciado o haber hecho una revelación pública, siempre que tuvieran motivos razonables para pensar que la denuncia o revelación pública era necesaria para poner de manifiesto una infracción en virtud de la presente Directiva”.

A partir de ese momento es la parte contraria quien tendrá que demostrar que no cometió ninguna represalia, salvo en los procesos contra el denunciante/alertador “relativos a difamación, violación de derechos de autor, vulneración de secreto, infracción de las normas de protección de datos, revelación de secretos comerciales, o a solicitudes de indemnización basadas en el Derecho laboral privado, público o colectivo” en los que se presumirá (iuris et de iure), sin prueba en contrario, que sí que hubo represalias.

En los procedimientos penales incoados contra el denunciante/alertador de corrupción, este trámite sumario para efectuar la alegación prevenida en el art. 21.5 de la Directiva UE, podrá llevarse a cabo en cualquier momento: en la fase de instrucción, en la fase intermedia, en la fase preliminar del juicio, en el recurso de apelación, en el recurso de casación, y a través del recurso extraordinario de revisión si la sentencia que condena al denunciante/alertador de corrupción ha ganado ya firmeza.

Constatada la represalia, los procedimientos penales, civiles, o administrativos instados contra el denunciante/alertador de corrupción deberán archivarse, sobreseerse, o terminar con su absolución y “no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo como consecuencia de sus denuncias o revelaciones públicas”.

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