ACODAP, la asociación contra la corrupción y en defensa de la acción pública liderada por el ex juez decano de Talavera de la Reina, Fernando Presencia, ha presentado un escrito dirigido al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) en el que pide la activación del Protocolo de actuación frente a todas las formas de acoso y violencia en la Carrera Judicial por las represalias que habrían llevado a la cárcel a la abogada y profesora de universidad Antonia Magdaleno.

La profesora Magdaleno, experta en Derecho Mercantil y precursora junto con el juez Presencia del instituto de la dación en pago en los concursos de acreedores, fue condenada “inexplicablemente” a cuatro años de cárcel por un “inexistente” delito de estafa – según el escrito de ACODAP- en una cuestión puramente civil, que nada tiene que ver con el Código Penal.

Sin razón de peso que argumente su decisión, el Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, que además de condenarle a cuatro años de prisión por un “inexistente” delito de estafa, le impuso una multa de 54.000 euros y, en concepto de responsabilidad civil, el pago de la cantidad supuestamente defraudada (4,67 millones) más los intereses.

Antonia Magdaleno era socia del despacho Broseta Abogados y una de las precursoras del instituto de la dación en pago cuando era administradora concursal de la mercantil valenciana “Llarena”, en los albores de la crisis económica en el año 2007, antes incluso de la caída de “Lehman Brothers” con quien precisamente se firmó uno de los muchos acuerdos de dación en pago que se realizaron en ese concurso.

La fórmula tuvo tanto éxito que Magdaleno inmediatamente fue fichada por los juzgados de lo mercantil de toda España como administradora en los concursos más importantes de la época, entre los que figuraban precisamente los procedimientos a los que se refiere la sentencia que finalmente ha acabado por condenarla: Los concursos de Martinsa-Fadesa y Urazca.

En aquellos momentos, el máximo órgano de gobierno de los jueces decidió emprender una cruzada contra la dación en pago, abriendo diligencias informativas contra casi todos los jueces de lo mercantil de España, que sin embargo acabaron en un expediente disciplinario solo del juez Presencia, quien sería desterrado finalmente a Talavera de la Reina a 500 kilómetros del que era entonces su domicilio.

Irónicamente, la abogada y profesora de universidad habría ingresado en una prisión de Asturias para cumplir condena dos meses antes de que entrara en vigor, este mes de septiembre, el nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal, que acoge por primera vez en nuestro Derecho la fórmula de la dación en pago que elaboró Fernando Presencia siendo juez de lo mercantil de Valencia, y que Antonia Magdaleno promocionó con tanto éxito.

Aclara ACODAP en su escrito que “lo primero que llama la atención de una somera lectura de los ‘hechos probados’ de la sentencia de la Audiencia Provincial es que no se hace mención a ninguna conducta de la que se pueda entrever el engaño, que es el elemento medular de la estafa. El engaño es por definición el elemento típico de la estafa, y tiene que describirse necesariamente – sin prejuzgarlo – en la relación de ‘hechos probados’ de la sentencia”.

En el relato de hechos de la sentencia se indica que entre las partes se convino que el reparto de los beneficios procedentes de los honorarios de la administración concursal se realizaría a través de una sociedad “vehicular”, de la que era administradora Antonia Magdaleno, que luego pasarían a la sociedad profesional “Broseta Abogados”, de la que también la acusada era socia, mediante emisión de facturas.

El reproche que contiene la sentencia se describe de la forma siguiente: “la acusada, que ya mostraba su discrepancia con la forma de convenir el variable de sus retribuciones, (y) sin causa que lo justificara, comenzó a dar órdenes al despacho para que le facturaran unas cantidades inferiores a las que ella había percibido, ocultando por tanto el importe realmente cobrado de las mercantiles concursadas, incumpliendo así lo que establecían los estatutos sociales.”

Se mire como se mire, esto que ha quedado descrito no es una estafa. Ocultar información para no pagar lo que se debe no es un engaño, o al menos no debe tener relevancia penal; lo contrario sería tanto como reinstaurar la vieja “prisión por deudas.”

La doctrina científica hace mucho tiempo que ha señalado que los administradores de las sociedades no estafan a los socios no administradores o a los acreedores de la sociedad, sino que en su caso cometen contra ellos el delito de “administración desleal”.

Por esa razón, y no por otra, en el año 2015 el legislador separó de la sección dedicada a la apropiación indebida el artículo 252 del código penal, que lo rotuló bajo un nuevo delito con el nombre de “la administración desleal”, fuera de las estafas pero dentro del capítulo de las defraudaciones.

Es cierto que este nuevo delito está castigado con las mismas penas que las estafas, pero en el caso que nos ocupa es también de imposible aplicación desde el momento en que se trata de un delito nuevo, que como ya hemos dicho apareció en el año 2015 y no se puede aplicar retroactivamente, ya que los hechos por los que se ha condenado a Antonia Magdaleno son muy anteriores.

Tampoco se puede aplicar el antiguo delito que fue derogado por la actual redacción del art. 252. Aquel delito, tipificado en el art. 295 ahora suprimido, no castigaba la administración desleal de la sociedad cuando el perjudicado era un tercero.

El único delito societario que protege al tercero es el tipificado en el art. 290 del código penal, que tampoco es de aplicación en este caso desde el momento en que no ha quedado reflejado en los ‘hechos probados’ el falseamiento de las cuentas, que por el contrario sí que exige el mencionado precepto.

Con todo, lo más interesante -dice el escrito de ACODAP- son las “casualidades” que rodean todo este asunto: la ponente de la sentencia que condenó a Magdaleno, María Begoña Solaz Roldan, es amiga íntima y compañera de promoción del que fuera entonces presidente de la Audiencia Provincial de Valencia, Fernando de Rosa Torner, que en la fecha de los hechos que narra la sentencia era vicepresidente (llegando a ser presidente interinamente durante unos meses) del CGPJ.

Esas mismas “casualidades” quisieron que la magistrada Solaz Roldan fuera también la ponente de las resoluciones de la Audiencia Provincial que confirmaron la prohibición de que el ex ministro Eduardo Zaplana saliera de prisión.

Hay que tener en cuenta el perfil político de De Rosa, quienocupó la Secretaría Autonómica de Justicia de la Generalidad Valenciana desde 2003 hasta 2007 durante la etapa del gobierno de Francisco Camps. Además, entre junio de 2007 y septiembre de 2008 fue Conseller de Justicia y Administraciones Públicas también bajo el mandato del último presidente del Partido Popular, y por tanto enemigo declarado de Zaplana.

Pero es que además, parece ser que Fernando de Rosa fue patrono de honor de la Fundación Broseta y su hijo Fernando de Rosa Palop es ahora abogado en el departamento mercantil de Broseta Abogados. Hay que recordar que esta es la firma que presentó la querella que ha llevado a la cárcel a su antigua socia, Antonia Magdaleno. Se intuyen demasiadas coincidencias para ser casualidades.

Por esa razón, ACODAP considera en su escrito dirigido al máximo órgano de gobierno de los jueces que el ingreso en prisión de Antonia Magdaleno ha podido deberse exclusivamente a una represalia prohibida por Europa, por lo que solicita “la aplicación del Protocolo de actuación frente a todas las formas de acoso y violencia en la Carrera Judicial, aprobado porel Acuerdo de la Comisión Permanente de 28 de enero de 2016”.

Para poder preparar la pertinente querella, la asociación denunciante pide en su escrito que “se recabe a través del Secretario de Gobierno del TSJCV todo lo necesario para acreditar las circunstancias de la designación como ponente en ambos procedimientos de María Begoña Solaz Roldan, y la incidencia que hubiera podido tener en esa designación Fernando de Rosa Torner”.

ACODAP, como asociación que lucha contra la corrupción, advierte que las represalias están tajantemente prohibidas por la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, y son constitutivas del delito del artículo 464 del Código Penal cuando se llevan a cabo usando la vis coactiva del Estado.

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