La Comisión Europea abrió en el año 2007 una investigación formal respecto al régimen fiscal español que permitía a las empresas que tributaban en España que hubieran adquirido una participación en una sociedad establecida en el extranjero deducir de la base imponible del impuesto sobre sociedades que les correspondía abonar, en forma de amortización, el fondo de comercio resultante de la adquisición de esa participación, consignado en su contabilidad como activo inmaterial separado.

La Comisión estimó que esa medida fiscal pretendía favorecer la exportación de capital desde España para reforzar la posición de las empresas españolas en el extranjero y mejorar así su competitividad. Como consecuencia de la investigación, la Comisión adoptó tres decisiones. La primera, adoptada el 28 de octubre de 2009, respecto de las adquisiciones de participaciones efectuadas en el interior de la UE, en la que declaró incompatible con el mercado común la medida en cuestión, ordenando a las autoridades españolas la recuperación de las ayudas concedidas.

En segundo término, y en referencia a las adquisiciones de participaciones en sociedades establecidas fuera de la Unión, se declaró incompatible con el mercado interior la medida en cuestión en la parte en que se aplicaba a las adquisiciones de participaciones fuera de la Unión y se volvió a ordenar a España recuperar las ayudas concedidas.

El 17 de julio de 2013, la Comisión abrió un nuevo procedimiento de investigación formal, a propósito de una nueva interpretación administrativa, adoptada por España, que a su juicio ampliaba el ámbito de aplicación del régimen fiscal español antes mencionado, en el que se incluían las adquisiciones indirectas de participaciones. Este procedimiento —en el que la Comisión requirió a las autoridades españolas para que suspendieran la concesión de toda ayuda ilegal en aplicación de la nueva medida fiscal— finalizó con la conclusión por parte de la Comisión de que la nueva medida fiscal, que abarca las adquisiciones indirectas de participaciones en sociedades no residentes a través de la adquisición de participaciones en sociedades holding no residentes, también constituía una ayuda de Estado incompatible con el mercado interior que, además, había sido ejecutada infringiendo lo dispuesto en el TFUE. Por consiguiente, ordenó a las autoridades españolas que recuperasen las ayudas concedidas.

Tras una batalla legal librada entre el Tribunal General de la Unión Europea (TGUE), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), Banco Santander, Santusa (un holding perteneciente al banco cántabro) y otras empresas españolas, el TGUE decidió confirmar como correctas las decisiones adoptadas por la Comisión Europea respecto a esas deducciones fiscales. Como es lógico, el Santander recurrió ante el TJUE.

El Abogado General de la Unión Europea, Giovanni Pitruzzella, ha publicado un duro dictamen en el día de hoy en el que propone al Tribunal de Justicia que, en su futura sentencia, desestime todos los recursos de casación.

Tanto el Santander como el resto de empresas recurrentes alegan en sus recursos que el TGUE había sustituido los motivos de la Decisión de la Comisión, utilizando un sistema de referencia distinto del adoptado por esta. A su parecer, aunque dicha institución indicó como sistema de referencia las normas relativas al tratamiento fiscal del fondo de comercio financiero, el Tribunal General, sobre la base de un análisis materialmente diferente del efectuado por la Comisión, también incluyó en dicho sistema el tratamiento fiscal del fondo de comercio no financiero.

Sin embargo, Pitruzzella aclara en su dictamen que el Tribunal General no desnaturalizó en absoluto la Decisión de la Comisión ni sustituyó los motivos de dicha Decisión. La diferencia de terminología entre la Decisión impugnada y la sentencia del Tribunal General no corresponde a la identificación de dos sistemas de referencia materialmente diferentes. El sistema de referencia adoptado por el Tribunal General no difiere del mencionado por la Comisión, de modo que el Tribunal General no ha sustituido la motivación de la Decisión de la Comisión por la suya propia ni ha desnaturalizado su contenido ni la ha interpretado erróneamente. La interpretación que hizo se justifica sobre la base de los elementos materiales de la Decisión de la Comisión.

Por otro lado, el Santander y el resto de las empresas también reprochaban al TGUE haber sustituido la motivación de la Decisión de la Comisión por la suya propia al excluir que la medida controvertida pudiese constituir un sistema de referencia autónomo y se alegaba que el razonamiento «sustitutivo» desarrollado por el Tribunal General para excluir que la medida controvertida pueda constituir un sistema de referencia autónomo adolece de un error de Derecho. El Abogado General ha rechazado estas alegaciones.

En otro orden, el Santander alegaba que el sistema de referencia utilizado por el TGUE se define arbitrariamente, no quedando claro cuál es el criterio que se utilizó para identificar el marco coherente en el que debía inscribirse la medida controvertida. Pitruzzella considera en su dictamen que hay que desestimar dicha objeción y que el Tribunal General fundamentó suficientemente el razonamiento que lo llevó a identificar el sistema de referencia con las normas relativas al tratamiento fiscal del fondo de comercio a efectos de la determinación del impuesto sobre sociedades y a confirmar en este punto los aspectos fundamentales del análisis que se efectúa en la Decisión de la Comisión.

Banco Santander y el resto de las empresas sostuvieron en sus recursos que, en el sistema de referencia definido por el Tribunal General, éste identificó erróneamente y sin motivación lo que constituye la regla y lo que constituye la excepción, al considerar erróneamente el Tribunal General que la regla era la imposibilidad de amortizar el fondo de comercio y que la medida controvertida establecía una excepción a dicha regla. Pitruzzella insta al TJUE a desestimar esa objeción, pues el Tribunal General confirmó el análisis efectuado en la Decisión de la Comisión, con arreglo al cual, en el Derecho tributario español, solo una combinación de empresas permite, por lo general, amortizar el fondo de comercio, incluso en el caso del fondo de comercio financiero resultante de la adquisición de participaciones en sociedades residentes. Para el Tribunal General no es, por lo tanto, la no amortización del fondo de comercio financiero lo que constituye la regla general respecto de la cual la medida controvertida establece una excepción, sino el principio según el cual la amortización solo es posible, por lo general, en caso de combinación de empresas, principio que el Tribunal General deduce de las disposiciones sobre el tratamiento fiscal del fondo de comercio a efectos del impuesto sobre sociedades, ya se trate de las disposiciones relativas a la amortización del fondo de comercio en caso de adquisición de empresa o de las relativas a la amortización del fondo de comercio financiero resultante de la adquisición de participaciones en sociedades residentes seguida de una fusión.

El Abogado General también propone que se desestimen las imputaciones que impugnan los fundamentos de la sentencia del Tribunal General en que este identificó el objetivo del sistema de referencia y comparó, a la luz de dicho objetivo, la situación de las empresas que se benefician de la ventaja establecida por la medida controvertida y la de las empresas que están excluidas de la misma.

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