Banco Popular: La Justicia europea determina que no se puede reclamar por la ampliación de capital de 2016

Ante la quiebra del banco Lehman Brothers en 2008 y la crisis financiera subsiguiente, la UE se propuso conseguir una gestión ordenada de las crisis bancarias. Para ello habilitó paralelamente dos instrumentos: por una parte, un marco común de resolución para todos sus Estados miembros y, por otra, un mecanismo de resolución única específico e integrado para la zona euro, en el marco de la Unión Bancaria.

Para alcanzar los objetivos fijados en dichos instrumentos, se establecieron varios principios, entre los cuales destaca el de que los accionistas de la entidad sometida al procedimiento de resolución son los primeros en soportar las pérdidas, pero también el de que ningún acreedor debe sufrir pérdidas más elevadas que aquellas que habría sufrido si la entidad se hubiera liquidado conforme al procedimiento de insolvencia ordinario.

En este asunto, Banco Popular fue objeto de un procedimiento de resolución a lo largo del cual tuvieron lugar varias amortizaciones y conversiones sucesivas de instrumentos de fondos propios, inmediatamente seguidas de la venta del negocio a Banco Santander por un euro.

En este contexto, la Audiencia Provincial de A Coruña elevó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) una cuestión prejudicial en la que preguntó, en primer lugar, si las reglas aplicables a esta resolución (pérdidas soportadas por los accionistas, recapitalización interna y amortización y conversión de instrumentos de capital) se oponen al derecho a indemnización de los accionistas que hubiesen suscrito la ampliación de capital de 2016, año anterior a su resolución, en caso de que el folleto fuera defectuoso –derecho que deriva de la Directiva sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores.

Por otro lado, la Audiencia Provincial de A Coruña deseaba saber si la normativa aplicable a la resolución se opone a las consecuencias (restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses) de la declaración judicial de la nulidad del contrato de suscripción de acciones –resultado de las acciones judiciales emprendidas con posterioridad a dicha resolución– debido al dolo o error del que supuestamente fueron víctimas los accionistas como consecuencia de la supuestamente información inexacta contenida en el folleto.

Conclusiones del Abogado General

En sus conclusiones presentadas hoy, el Abogado General de la Unión Europea, Jean Richard de la Tour, ha propuesto al TJUE que, en su futura sentencia, responda a la Audiencia Provincial de A Coruña que cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se hayan amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, la Directiva sobre la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión se opone, por un lado, a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior, con posterioridad a la decisión de resolución, demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en que el folleto de la emisión contenía información defectuosa y, por otro lado, a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restituir el contravalor de las acciones suscritas y de abonar intereses como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos, del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad.

En respuesta a la primera cuestión prejudicial, el Abogado General señala que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el interés de los inversores no prevalece en todo caso sobre el interés consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

Seguidamente, el dictamen examina cómo se articulan la Directiva sobre el folleto y la Directiva sobre la reestructuración y resolución en un caso como el descrito por la Audiencia Provincial de A Coruña, en el que tiene lugar la resolución bancaria por recapitalización interna mediante la amortización, en particular, de las acciones iniciales, seguida de una venta del negocio.

El Abogado General lleva a cabo una interpretación literal y teleológica de las disposiciones de las Directivas y concluye que un accionista no puede ejercitar una acción de responsabilidad con arreglo a la Directiva sobre el folleto con posterioridad a una decisión de resolución mediante la que se acuerda la recapitalización interna mediante amortización total y cancelación de las acciones, y a la que sucede la venta del negocio.

El Abogado General considera, esencialmente, por una parte, que es incontestable que, según la Directiva sobre la reestructuración y resolución, los accionistas asumirán las primeras pérdidas.

Se trata, obviamente, de quienes tienen la condición de accionistas el día que se decide la resolución. En caso de amortización total y cancelación de las acciones, el valor de estas se reduce a cero y sus titulares pierden la condición de accionistas. El Abogado General estima que la acción de responsabilidad por folleto incorrecto o incompleto, prevista la Directiva sobre el folleto, está directamente relacionada con la condición de accionista de la persona que desea ejercitarla.

Dicha acción está comprendida en la categoría de obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no podrán computarse en posibles procedimientos ulteriores de la entidad objeto de resolución o de otra sociedad que la suceda. Por lo tanto, no puede ejercitarse una acción de responsabilidad frente a la entidad o la sociedad que la suceda tras la fecha de la resolución bancaria en cuyo marco se haya llevado a cabo una recapitalización interna.

Por otra parte, indica que hay objetivos de interés público que permiten restringir el derecho a la propiedad de los accionistas en el ámbito de la resolución bancaria y que los accionistas cuyas acciones hayan sido canceladas en el marco de un procedimiento de resolución bancaria disponen de otras vías para obtener una indemnización o para que se imponga una sanción.

En cuando a la segunda cuestión prejudicial el De la Tour expone que:

• Un demandante solo tiene legitimación para ejercitar una acción de nulidad si sigue vinculado por el contrato en el momento en el que la ejercita. El accionista cuyas acciones han sido amortizadas y canceladas deja de tener legitimación activa, puesto que, tras la resolución, pierde su condición de accionista.
• Si el accionista dejara de tener esa condición en la fecha de resolución debido al efecto retroactivo de la declaración de nulidad, se pondría en cuestión toda la valoración sobre la que se basa la decisión de resolución, porque la composición del capital forma parte de la información objetiva de dicha valoración. Se estarían frustrando entonces el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva correspondiente, entre los que no se encuentra la indemnización de los accionistas.
• El mecanismo de resolución bancaria se considera ley especial respecto de la Directiva sobre el folleto y de Directivas sobre el Derecho de sociedades, pues solo se aplica a entidades bancarias que atraviesan dificultades financieras significativa y no a todas las sociedades anónimas. Además, la Directiva sobre la reestructuración y resolución se adoptó antes de la publicación del folleto en cuestión, de modo que los adquirentes conocían el riesgo de amortización, así como el riesgo de pérdida asociada a este tipo de inversión. Por lo tanto, la jurisprudencia basada únicamente en estas normas relativas Derecho de sociedades y al Derecho de los mercados financieros no puede menoscabar los objetivos perseguidos por la resolución.
• Distinguir entre los accionistas que adquirieron sus acciones sobre la suposición de un folleto erróneo o inexacto y que, por ello, tienen derecho a indemnización y los otros accionistas cuyas acciones se cancelaron conduce a establecer una diferencia de trato significativa entre ellos que no está justificada por razones de interés público. El Abogado General recuerda de nuevo, a este respecto, que el Tribunal de Justicia ha declarado que la protección de los inversores no puede prevalecer en todo caso sobre el interés público consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

Por todo ello, considera que los mecanismos de resolución que implican una recapitalización interna, una amortización total y la venta del negocio se oponen al ejercicio de una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones con posterioridad a la fecha de la decisión de resolución.