La resolución de Banco Popular y su venta al Santander es un acto que, según lo que indica la ley española, es nula de pleno derecho. Tal y como publicamos en Diario16, una de las razones es la vulneración de la Constitución al atentar contra los artículos 9.3, 33.1 y 33.3 de la Carta Magna. Hoy veremos otro aspecto fundamental que determina esa nulidad: presuntos delitos penales o que la decisión se adopte en base a la comisión de supuestas vulneraciones del Código Penal.
La ley es muy clara respecto a los presuntos delitos que puedan cometer la autoridad o el funcionario con motivo de la celebración de un acto administrativo. La Administración Pública como persona jurídica no puede ser sujeto activo de incriminación penal de una conducta y también de las faltas, salvo que se trate de una conducta tipificada en el Código Penal o en las leyes penales especiales. Por tanto, no sirve sólo que se puedan cometer infracciones administrativas.
La clasificación delictiva del acto cuya nulidad se pretende declarar nulo debe hacerse por los tribunales penales o, si cabe, la Administración al resolver los recursos administrativos o bien los tribunales Contencioso-Administrativos como presupuesto de sus sentencias anulatorias del acto.
Tanto la resolución como la venta han podido venir propiciados por presuntos delitos como la apropiación indebida, la estafa o el delito societario
Importantes juristas entienden que la competencia de la Administración y los tribunales Contencioso-Administrativos para una calificación prejudicial objetiva del presunto delito como acción típica y antijurídica a los efectos de anulación del acto debe ser admitida, pero sin que se prejuzgue una condena, obviamente, ni suponer imputación a persona alguna, ni condicionar la actuación de los tribunales penales sobre los elementos subjetivos del delito, a los que, en definitiva, corresponde completar la calificación objetiva con los elementos subjetivos de la imputabilidad y culpabilidad para la imposición de las penas.
Administración Desleal
El Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional está instruyendo la causa penal y ya ha apuntado a la comisión de presuntos delitos penales como la administración desleal o la manipulación de mercado desde febrero de 2017. Un reciente auto del magistrado José Luis Calama Teixeira así lo señalaba: «la instrucción de la “etapa Saracho”, que dirige este Juzgado, no se limita a determinar si ha existido o no un posible delito de manipulación del mercado sino también a escrutar la gestión interna de la entidad durante su permanencia en la misma, por si pudiera haber incurrido en un delito de administración desleal u otra especie delictiva».
Apropiación indebida, estafa y delito societario
Por otro lado, tanto la resolución como la venta han podido venir propiciados por presuntos delitos como la apropiación indebida, la estafa o el delito societario. A esto hay que sumar la carta enviada por Emilio Saracho al Banco Central Europeo declarando la inviabilidad del Popular que, según lo indicado en el acta notarial de Jaime Ruiz Sacristán, fue «aprobada» a través de supuestas amenazas y coacciones por parte del entonces presidente de la entidad y los abogados externos que, casualmente, pertenecían al bufete de cabecera del Santander.
El Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional está instruyendo la causa penal y ya ha apuntado a la comisión de presuntos delitos penales como la administración desleal o la manipulación de mercado desde febrero de 2017
A todo lo anterior, hay que añadir los beneficios obtenidos por Banco Santander y la utilización que está haciendo de los activos de Banco Popular gracias a un acto administrativo nulo de pleno derecho. Esto podría ser calificado como un presunto enriquecimiento ilícito y ahondaría aún más en dicha nulidad.
En consecuencia, tanto la resolución como la venta al Santander son nulas de pleno derecho en base a la presunta comisión de delitos penales, antes y después del acto administrativo. Aún hay más causas de nulidad de pleno derecho que veremos en los próximos días.
Se sigue teniendo miedo a aclarar lo que significa el principio de irretroactividad del artículo 9.3 de la Constitución, aplicado a este caso, y no sé muy bien por qué.
Resulta que, en junio de 2017, lo único que se vendió al Banco Santander por un euro fueron las acciones provenientes de la conversión de los bonos NO CONVERTIBLES emitidos en el año 2011. El resto de las acciones de Popular no se pudieron vender porque previamente habían sido anuladas.
Resulta igualmente que la conversión de los bonos NO CONVERTIBLES se hizo con una «disposición sancionadora no favorable o restrictiva de derechos individuales», emitida por el FROB en forma de «Resolución».
Y finalmente, resulta también que la Ley autorizante (la 11/2015) es posterior y por tanto, sólo los bonos emitidos a partir de ese momento tienen la potestad de ser convertibles ante determinados supuestos, pero no los anteriores, para los que hay que respetar la legislación de esos momentos anteriores.