Banco Popular: análisis jurídico de la nulidad de pleno derecho (I)

Un acto administrativo es nulo de pleno derecho cuando, por estar afectado de un vicio especialmente grave, no debe producir ningún efecto alguno y, si lo produce, puede ser anulado en cualquier momento sin que a esa invalidez pueda oponerse la subsanación del defecto o el transcurso del tiempo.

Para decidir cuáles son las infracciones de la ley de mayor gravedad que determinan la nulidad radical, la doctrina ha determinado dos criterios: el de la apariencia y ostensibilidad del vicio y el de la carencia total de un elemento esencial o bien su contradicción con el orden público.

Es la propia Ley de Procedimiento Administrativo la que señalan los actos que inciden en que un acto sea nulo de pleno derecho y, como podremos comprobar, la gran mayoría de ellos son aplicable al Caso Banco Popular.

En primer lugar, la normativa española señala como actos que causan la nulidad de pleno derecho aquellos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

En el Caso Popular se vulneró el artículo 9.3 de la Constitución Española que dice lo siguiente: «La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos». Es decir, que la Constitución garantiza a la ciudadanía que los poderes no pueden hacer lo que les dé la gana.

Sin embargo, en el Caso Popular fueron los poderes políticos y financieros los que permitieron que un banco solvente y viable, hecho que está reconocido en el informe pericial del Banco de España, fuera llevado a la resolución por la estrategia irresponsable implantada por un presidente que no estaba cualificado para ocupar el puesto porque no era un banquero comercial, sino de inversión, un banquero especialista en operaciones corporativas, no en gestionar una entidad.

Cuando Emilio Saracho se presentó en el mes de marzo de 2017 ante la inspección del Banco Central Europeo y les comunicó su estrategia, el BCE debió comunicar la misma y cesar de inmediato a una persona que sólo ocupaba la presidencia de la sexta entidad financiera para realizar una operación de venta o, como bien informó, llevar al banco a la resolución.

Sin embargo, no se hizo nada y Saracho continuó con su estrategia de comunicación negativa, controlada y supervisada, según indicó el ex Dircom del Popular ante la Justicia, por el despacho de cabecera del Santander, y su errática política de generar más dudas sobre el Popular.

Esto sólo pudo ocurrir con la connivencia de los poderes públicos. El Gobierno de Mariano Rajoy permitió que el Ministerio de Economía impidiera la aplicación de la parte más efectiva del plan de negocio de 2016 o cómo sus instituciones, organismos y administraciones sacaban todos sus depósitos en los días previos a la resolución, salida de liquidez que fue la causa principal de la caída de la sexta entidad financiera de España, tal y como reconocieron los peritos del Banco de España.

Por otro lado, Luis de Guindos se reunió con los instigadores de la rebelión interna del Consejo de Administración que finalizó con la llegada de Emilio Saracho a la presidencia del Popular, con los resultados que ya todo el mundo conoce.

Ese mismo gobierno de Mariano Rajoy y de Luis de Guindos permitió que la CNMV no frenara la cotización del Popular cuando las posiciones bajistas ocupaban el 12% de su capital bursátil, que el FROB iniciara la resolución cuando el Popular disponía de liquidez suficiente para seguir funcionando, además de aprobar la venta al Santander fuera de plazo, que el Banco de España no pusiera objeciones a una operación ejecutada el 7 de junio de 2017 en un documento registrado el día 6 de junio.

En otro orden, la participación de los organismos europeos fue clave, no sólo en lo referido al momento de la resolución, sino en los meses previos. Hay que recordar cómo el BCE cambió los criterios para la concesión de la ELA el día 6 modificando en horas los plazos de madurez de esa línea de liquidez de emergencia. La JUR, por su parte, inició la resolución aplicando una serie de normativas sobre la valoración de entidades bancarias que, en el momento de la caída del Popular, sólo eran borradores y que no entraron en vigor hasta el año 2019.

Por otro lado, el artículo 33.1 de la Constitución afirma que «se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia» y el 33.3 que «nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes».

El bail in por el que se dejó a 1,2 millones de personas sin su propiedad privada es contrario a la Constitución Española, puesto que, en ningún caso, se ofreció ningún tipo de contraprestación o justiprecio a los afectados a cambio de sus acciones o bonos. En consecuencia, también se vulneró la Carta Magna sin que nadie haya movido un dedo. Como afirmó el jurista español Eduardo García de Enterría, «España es, quizá, el país occidental en el que el legislador y la Administración exhiben una falta de respeto más marcada con la propiedad». Lo sucedido con el Banco Popular es la demostración empírica de dicha afirmación.

En consecuencia, el Caso Popular es la consecuencia de una crisis constitucional inédita en la historia de España y de la Unión Europea. Cuando se vulnera la Constitución se deja desprotegidos a los ciudadanos y, en este caso, los 1,2 millones de personas afectadas pueden dar buena fe ello.