Asumo que no soy nada original abordando este tema. Que soy la enésima voz que habla de ello y lo que nos queda por leer. Y no me lamento. Al margen de que no aspiro al premio al artículo más novedoso –ni a ningún otro-, me alegro enormemente de que se hable de algo de lo que apenas se hablaba, de que por fin se haya puesto sobre la mesa un tema que parecía que solo preocupaba a unas cuantas y no merecía atención mediática. Así que, aunque solo sea por eso, bienvenidas sean todas las palabras que me han precedido y las que están por venir. Señal de que algo se mueve.
Por supuesto, me refiero al tema del consentimiento en los delitos sexuales. Más concretamente, a las declaraciones de la vicepresidenta del gobierno y ministra de igualdad acerca de la futura –o futurible- reforma del Código penal al respecto, que dijo: “si una mujer no dice sí expresamente, todo lo demás es no”. Unas palabras que han levantado ampollas y han dado lugar a las más diversas interpretaciones.
Para empezar, hay que destacar que esas declaraciones suponen un salto cualitativo. Hemos pasado del lema del “no es no”, para aludir a que nunca debe presumirse que una mujer consiente una relación si se niega expresamente a ella, al del “sí es sí”, para cambiar el foco de lugar y exigir un consentimiento expreso sin el cual no hay relación sexual que sea lícita. Y creo que ahí está el quid de la cuestión, en el término “expreso”, como vermos más adelante. Pero empecemos las cosas por el principio.
Lo primero que me llama la atención es algo que no se dice. Algo que arrastramos desde nuestras primeras regulaciones penales y que bien merecería una revisión. No siempre “no es no” ni “sí es sí” en términos de Derecho Penal. Sencillamente, porque estos delitos son semiprivados –o semipúblicos, si se prefiere- y solo son delito si la ofendida denuncia el hecho. La denuncia, hoy y siempre, es un requisito de procedibilidad sin el cual no se puede seguir adelante, con la salvedad de que se trate de menores o personas con discapacidad o necesitadas de especial protección, en cuyo caso puede denunciar el Ministerio Fiscal. Dicho en términos burdos, aunque violaran a una mujer ante nuestras propias narices, y ésta gritara cien veces que no, aunque la forzaran varias personas y aunque emplearan la violencia, el hecho no sería delictivo por falta de denuncia. Lo que quiere decir que quedaría impune. Al igual que quedaría impune si el autor hubiera grabado este hecho y lo difundiera, porque la revelación de secretos también requiere denuncia, e incluso si después acosara a la víctima, por la misma razón. Es lo que hay. Y lo que subyace, que es más peliagudo.
Si lo pensamos detenidamente, resulta que de nada sirve empeñarse en regular esa falta de consentimiento hasta límites estrechísimos, cuando un delito de esa gravedad se deja al albur de la decisión de la víctima. Que puede optar por no denunciar pensando en el calvario que le espera luego, visto lo visto, lo que es perfectamente comprensible, dicho sea de paso. Lo que es incomprensible es que a la sociedad del siglo XXI le importe un ardite la libertad sexual como bien jurídico a proteger, y siga regulándolo como si fuera un bien de la exclusiva pertenencia de la víctima. Me parece inexplicable que hechos como hurtar una crema en un supermercado sean de persecución pública, y no lo sea la violación y cualquier otro delito de esta naturaleza. Y como sociedad deberíamos reclamar el derecho a perseguirlos aunque la víctima no los denunciara. Solo en ese caso tendría virtualidad completa esa falta de consentimiento que se reclama como perseguible.
No se trata solo de la víctima. Hay mucho más que eso, las llamadas prevención general y especial que se esgrimen como motivo para castigar otros muchos delitos. Y que no consiste en otra cosa que en la evitación del delito futuro por esa misma o por otras personas. Volvamos al ejemplo de antes, el de la violación cometida ante nuestros ojos y no denunciada. A nadie se le escapa que el sujeto que la comete es un riesgo potencial para otras mujeres, que pueden ser sus víctimas, y también respecto de otros hombres que, al conocer la impunidad del caso y de una eventual difusión de la grabación, podrían decidirse a cometer hechos similares. Aunque solo fuera por esto, es argumento más que suficiente para replantearse lo de la necesidad de denuncia. ¿O no?
No cabe duda de que la persecución privada de estos delitos hunde sus raíces mucho más allá. En la concepción de la libertad sexual como un bien estrictamente privado en el que era la víctima quien debía ponderar entre exigir el castigo y someterse a la vergüenza pública, o quedarse callada y lamerse las heridas en soledad. Aquello de lavar los trapos sucios en casa. Y ya es hora de superar eso, si no queremos que “no” solo sea “no” si la víctima decide denunciarlo.
Pero avancemos un paso más. Se dice que todo consentimiento que no sea expreso, debe ser entendido como un “no”. Y ya sabemos que “no es no”. Creo que el problema ha sido, ni más ni menos, esa referencia a que sea “expreso”, y sus posibles interpretaciones. Esa ha sido la mecha que ha encendido el polvorín de todo tipo de reacciones.
Si miramos bien el texto del Código penal, nos daremos cuenta que toda relación sexual no consentida ya es delito, sin necesidad de cambiar nada, llámese abuso o violación –esa es otra cuestión- . El problema, entonces, sería el modo de interpretar cuándo no existe ese consentimiento. Vayamos nuevamente a un ejemplo. El delito de hurto consiste en tomar las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño, y no plantea muchas dudas a la hora de considerar si existe o no esa voluntad. Es obvio que si alguien deja el móvil encima de la mesa de un bar mientra toma una copa, no está dando permiso a que quien quiera se lo lleve, sin que haga falta una declaración clara y terminante de que “este móvil es mío y no quiero que se lo lleve nadie”. Sin embargo, cuando de libertad sexual hablamos, parece que se exige algo más, y que no basta con entender que “este cuerpo es mío y no quiero que nadie atente contra él”, que sería lo lógico. Dejar el móvil encima de la mesa equivale a vestirnos y comportarnos como queramos, no es una provocación a cometer el delito. Así que, si nadie lo cuestiona en un caso, tampoco debería hacerlo en otro. Y, si se hace, es cuando deberíamos hacérnoslo mirar. Que ese “hacérnoslo mirar” venga vía evolución de la jurisprudencia, o vía reforma legislativa es la decisión a tomar. Si la una no lo hace, quizás sería aconsejable que lo hiciera la otra, por más que el texto legal sea a priori suficiente.
La cuestión es que por medios de comunicación y redes sociales han circulado chanzas y exageraciones de este posible planteamiento. Proponer un acta notarial, un parte amistoso y hasta un contrato cada vez que alguien tenga una relación sexual es ridiculizar algo demasiado serio. Algo que se explicaría de una manera muy sencilla: que el consentimiento sea expreso no significa que sea formal, escrito ni solemne. Imaginemos una broma así en el caso del hurto, y no olvidemos que la libertad sexual es un bien jurídico mucho más necesitado de protección que el patrimonio.
Otra de las vueltas de tuerca viene dada por quien, alegremente, afirma que cualquier reforma –sea interpretativa, sea legislativa- en este sentido invertiría la carga de la prueba. Y eso es algo así como mezclar churras y merinas. Nada tiene que ver la tipificación de un hecho con la prueba del mismo. Y nada cambia que, como es preceptivo en un derecho penal democrático, que se sustenta sobre la presunción de inocencia, sean las partes acusadoras quienes deban probar que el delito existió, y no al contrario. En estos casos, las acusaciones deberán probar que el consentimiento no existió lo que, por supuesto, no invierte la carga de la prueba en modo alguno. Decir otra cosa es sembrar confusión.
Por último, tenemos el problema de la diferencia entre violación y abuso, y las supuestas exhortaciones al Derecho comparado. No está de más recordar que ya el teexto refundido del 73 –que venía del Código del 44, del franquismo- consideraba violación la que tenia lugar cuando la mujer estaba privada de sentido. Fue una reforma del Código ya en la democracia la que quiso descartar el término “violación” y diferenciar, entre todos los atentados sexuales –esto es, sin consentimiento- según existiera violencia o intimidación o no, para considerarlos “agresión” y “abuso”, respectivamente, aunque en un momento posterior, colara, como de rondó, el término “violación” de nuevo. Así que nada nuevo bajo el sol. Lo realmente importante no es como se llame la figura, sino que el acto sexual no consentido sea realmente penado, en cada caso, como merece. Y tampoco es extraño pensar que una violación acompañada de una paliza se castigue más duramente que otra en que la paliza no exista, aunque ambas se llamaran “violación”. Quizás haya llegado el momento de superar el divorcio que muchas veces se da entre los términos jurídicos y los gramaticales.
No es un tema fácil, desde luego. Pero no se soluciona con simplificaciones ni exageraciones en uno u otro sentido. Lo necesario es un estudio pormenorizado de la cuestión, donde, por supuesto, no se olvide la perspectiva de género, aunque haya a quien el término le provoque urticaria. Pero donde tampoco olvidemos los pilares sobre los que pivota nuestro Estado de Derecho.
Con todo, me quedo con la buena noticia de que, por fin, se hable de ello. Señal, como decía, de que algo se mueve.
